张某涉嫌开设赌场案一审阶段辩护词

　　(2015)沪瑞律刑字第001号

　　尊敬的审判长、审判员:

　　上海瑞盛律师事务所依法接受被告人的母亲刘某的委托，指派我担任张某涉嫌开设赌场一案侦查、审查起诉及一审阶段的辩护人,并征得其本人同意。自接受委托后，辩护人依法会见了被告人十次，认真地查阅了起诉书及全案的证据材料并结合法庭调查的情况，现在就本案提出如下辩护意见，兼与公诉人商榷：

　　一、对本案的定性不持有异议。

　　二、第一被告人的辩护人在法庭调查阶段和法庭辩论阶段都试图以空洞的语言强赖被告人张某和被告人唐某参与利益分配，并是唐某的上级，是错误的推理，毫无根据可言。

　　辩护人同意起诉书所载明的在2014年9月29日至10月28日期间，被告人张某与被告人唐某之间没有发生共同犯罪行为。辩护人在法庭调查时，已依法向各相关被告人发问，都证实被告人张某未参与利益分配，第一被告人唐某在庭审中也明确拿不出任何证据证明被告人张某参与了利益分配。

　　三、本案依法不属于起诉书所指控的情节严重，应当判处三年以上有期徒刑的情形，理由如下：

　　1、认定被告人张某的赌资不具有唯一性，不能排除合理怀疑。相反其抽头渔利是明确的，且不超过30000元，依法不属于司法解释规定的“情节严重”的情形。

　　(1)、本案的赌资不具有唯一性，通过法庭调查可以看出，各被告人均对认定的赌资提出了异议，并且被告人唐某、顾某等都提出，不知如何计算出该结果的，通过证据材料显示也计算不出来，庭审中控辩双方对此争议较大，但是遗憾的是公诉机关没有在庭审中将数据的计算方式予以阐明，无法证明数据得出的合理性及唯一性。

　　(2)、通过庭审可以清晰地看出本案中被告人张某的获利是可以计算的，无论是侦查阶段被告人张某、顾某和陈某的口供还是在庭审中三被告人明确张某和顾某之间的结算是通过银行卡结算，而在2014年10月13至28日之间，被告人顾某向被告人陈某的农业银行卡上汇过一笔26300元，明确是给被告人张某的获利，被告人陈某截留了300元，实际被告人张某只收到了26000元，而被告人张某与其上家的结算比例是张某只占0.25,就按26300元计算，被告人张某只获利6575元。

　　(3)、退一步讲，如果起诉书认定的赌资1094270元是确定的，那么也是可以计算出获利的。被告人唐某、张某、顾某、陈某等均提出，获利是由赌资减去洗码费后即为输赢总额，再按在其中所占比例计算出获利，再乘以与上家的分配系数0.25,即为其实际获利部分。本案根据证据材料显示，洗码量为4057280，洗码费的计算是10%，即洗码费是405728元，输赢总额为688542元，张和顾某的分配比例是张某1成，顾某9成，张某应分得获利为68854元，张某和上家的分配比例是张某只占0.25，故即使起诉书中认定的涉案赌资1094270元是确定的，被告人张某的获利也只有17213.5元，远远未达到30000元，未司法解释规定的“情节严重”的情形。

　　辩护人认为在本案认定赌资存疑，不能排除合理怀疑，不具有唯一性的情况下，本案对被告人张某应当以获利来计算，不属于应当判处三年以上的严重情节，不仅有利于被告人的原则，也体现刑法谦抑的宽容性。

　　2、本案的案值在开设赌场案中属于极小的，社会危害性相对较小，与其类似案件，涉案金额及获利数额都比本案高达10倍乃至近100倍，均量刑较轻，故本案不足以按三年以上量刑。

　　虽然我们不是判例法国家，但是最高人民法院近几年相继发布了典型案例，对司法实践具有较强的指导意义。辩护人在庭前对类似案例进行了检索，法庭调查时辩护人查将检索到的盐城市地区的东台市人民法院和江苏省扬州市邗江区人民法院的刑事判决书作为辅助性的材料予以了提交。东台市人民法院(2014)东刑初字第0197号刑事判决，认定涉案赌资为14964796.50元，非法获利人民币221833元，同时有代理行为，仅判处刑期为三年三个月，扬州市邗江区人民法院(2015)扬邗刑初字第00012号刑事判决书，认定涉案赌资高达12722680.77元，各被告人被分别判处有期徒刑三年缓刑四年及以下的结果。该两案件的涉案金额和数量都高于本案的10倍以上。辩护人另行检索到浙江省绍兴市越城区人民法院(2013)绍越刑初字第329号刑事判决书，认定投注金额84369174元，获利609690元，无论是投注金额还是获取利润，都高于本案很多倍，但量刑只有3年6个月。

　　结合上俩点，辩护人认为本案无论如何都不能机械地套用、适用2010年8月31日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中“情节严重”的标准，而应当结合本案的实际情况以及本地区对此类案件的判决倾向，作出有利于各被告人且公正的判决。

　　四、辩护人认为本案不应当区分主从犯，各被告人作用相当。

　　1、被告人张某既不是网络赌博服务器的提供者，也不是网络赌博服务器的制作者，在国内本起网络赌博犯罪也是有上游犯罪存在的，本案是割裂起诉，本案中的被告人相对于上游犯罪来说均是其从犯。

　　2、被告人张某对被告人顾某、陈某没有管理、指挥、命令等权利，从证据卷材料及法庭调查均可以看出这一点，甚至被告人顾某在guXXXX下开设哪一个账号、开设几个账号、邀请哪些人参赌等，被告人张某均无法得知，在庭审中被告人张某也明确了顾某下面所有的参赌人员其均不认识，在他们三人之间不存在主从犯之分。

　　五、被告人还具有以下从轻、减轻处罚的情节：

　　1、被告人张某认罪态度好，主动如实地供述了自己的罪行。这一点起诉书也予以了认可，被告人具有坦白情节，依据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。

　　2、被告人张某的社会危害性较小。其另外有正当职业，其对社会的危害性也相对较小，依法可以酌情从轻处罚。

　　3、被告人张某平常表现好，其户籍地某居民委员会也对其现实表现出具了证明予以证实，并且其父亲患有脑溢血，女儿患有皮样囊肿，如果法院对其适用缓刑，同意对其进行帮教。

　　4、被告人张某患有白塞氏病，其在法庭上陈述主要症状为大关节疼痛，严重时会导致瘫痪，辩护人认为考虑本案的社会性不是很大，可以对被告人从轻处罚以让其尽早接受治疗。

　　5、被告人本人及其家属对自愿缴纳罚金，依法可对其从轻处罚。

　　6、无论是庭前还是今天庭审，被告人张某均自愿认罪，起诉书中公诉机关也建议本案适用简易程序审理，被告人表示同意。根据最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》第九条，人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚。

　　六、辩护人根据被告人具有的上述的法定、酌定从轻、减轻处罚的情节，并结合人民法院量刑指导意见的相关规定，请法庭本着刑法惩罚和教育相结合的原则，建议对被告人判处一年左右的有期徒刑并适用缓刑，给被告人一个从新做人的机会。谢谢!

　　以上辩护意见，恳请合议庭采纳!

　　辩护人：姜曙滨

　　二0一五年八月二十七日

　　附：本辩护意见参考的书目、论文、法律法规及司法解释等

　　本辩护意见参考书目名称：

　　1、《刑法学》，张明楷，法律出版社，第四版，

　　2、《刑事审判参考》，法律出版社。

　　3、《刑法》，于浩主编，法律出版社，2012年10月第1版。

　　4、《刑法一本通》(第十版)，李立众编，法律出版社，2013年8月，2015年2月重印。

　　法律、法规、司法解释：

　　1、《中华人民共和国刑法》

　　2、《中华人民共和国刑事诉讼法》

　　3、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释

　　4、《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》

　　5、《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》

　　6、《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》

　　参考案例:

　　1、东台市人民法院(2014)东刑初字第0197号刑事判决

　　2、扬州市邗江区人民法院(2015)扬邗刑初字第00012号刑事判决

　　3、绍兴市越城区人民法院(2013)绍越刑初字第329号刑事判决