代理词

　　尊敬的审判长、审判员：

　　山东衡明律师事务所接**的委托，指派我们作为其诉潍坊市**区人民医院、**医疗器械有限公司医疗过错纠纷案的代理人，接受委托后我们听取了原告的陈述，查阅大量相关材料，进行了必要的调查，对案情有了细致深入的了解，结合今天的庭审发表如下代理意见，供合议庭参考。

　　一、关于本案的案由

　　本案的主要法律关系是原告与第一被告**区人民医院之间的权利义务关系，所以我们在立案的过程中提出的案由都是医疗过错，如起诉书中我们也是将**区人民医院列为第一被告，地址确认书、授权委托书填写的案由都是医疗过错。所以请审判庭依据《民事案件案由规定》二、要坚持统一的民事案件案由的确定标准“民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。”四、适用民事案件案由规定时应当注意的几个问题2“同一诉讼中涉及两个以上的法律关系属于主从法律关系的，人民法院应当以主法律关系认定案由”，认定本案的案由为医疗过错案件。

　　关于为何也将生产厂家列为被告的解释。因为本次原告所受伤害的原因不仅是第一被告医疗行为的过错，也是第二被告所生产钢板不合格的问题，他们是共同侵权行为。举个例子，单独摆放在这里的钢筋断裂是钢筋的质量问题，但是当这些钢筋被用来建设楼房后出现问题，就可能存在钢筋本身的质量问题和使用不当这样两个原因。

　　二、关于举证责任

　　按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第八项的规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”，因此原告应当就原被告间存在医疗关系和原告所受的损害承担举证责任;而第一被告应当就其医疗行为不存在过错及医疗行为与损害后果之间不存在因果关系承担举证责任。

　　按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第六项的规定：“因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任”。因此第二被告应当就其钢板存在法律规定的免责事由承担举证责任。

　　三、原告的举证责任

　　原告为完成自己的举证责任，利于法院查清案件事实，已经在法庭调查阶段提供了充足的证据，现就以上提供的证据加以说明：

　　1、原告的医疗费票据13张，均为因钢板断裂而支出的费用，这些里面已经不含因交通事故而第一次住院的费用，即不包括原发疾病的治疗费用。

　　2、原告误工费计算的说明。原告任职期间每月的基本收入是7000元，根据劳动和社会保障部劳社部发〔2008〕3号文件《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》每月的制度工作时间为20.83天，原告第一次从第一被告处出院后本应是骨折的恢复时间，但是由于钢板断裂，所以第一次出院到从八九医院出院所经历的188天等于没有得到恢复，应该记为务工时间，所以原告每天的工资应为7000/20.83*188=63178.11元。

　　3、原告护理费计算的说明。原告妻子任职期间每月的基本收入是2000元，我们根据计算误工费的原理计算护理费应为2000/20.83*188=18050.89元。

　　4、住院伙食补助费的说明。因钢板断裂的住院时间为15天，这包括因钢板断裂第二次在在**区人民医院住院的2天和在解放军八九医院住院的13天。因此应为30*15=450元。

　　5、营养费的说明。俗话说得好，伤筋动骨一百天，被告的行为不仅造成了原告骨折，而且致使原告不得不进行二次手术，因此需要极大地加强营养，现有的发票只是原告支出的一部分营养费用，原告还支出了许多没有发票的营养支出，比如原告妻子曾多次在市场上为原告购买营养食品，在此我们仅要求有发票支持的这一部分，恳请法官予以支持。

　　6、原告交通费的说明。原告由于钢板断裂而不得不多次往返于医院，原告妻子也因需要照顾原告和回家取生活必需品而往返于家与医院之间，因此支出了这部分交通费，但这仅是油费这一部分，汽车本身的损耗和保险等费用我们在此就不要求了，所以恳请法官支持我们所支出的这一部分交通费用。

　　7、原告精神损害抚慰金的说明。我们首先看八九医院手术同意书，用于证明原告因钢板断裂不得不再次接受手术前所遭受的巨大精神压力，比如我们可以看到手术同意书中仅死亡就提到了3次。这份手术同意书和八九医院的病历证明原告因钢板断裂遭受了巨大的精神痛苦和肉体痛苦。当然还有根据常识知道的，原告因钢板断裂而被迫重新在床上静养，丧失了康复时间，遭受了巨大肉体和精神痛苦，并且现在原告还不得不使用拐杖，所以原告提出50000元的精神损害抚慰金一点也不为过，以至不能弥补原告因钢板断裂所遭受的痛苦。

　　综上所述，原告已经完成自己的举证责任，请法官要求第一被告就其医疗行为不存在过错及医疗行为与损害后果之间不存在因果关系承担举证责任;要求第二被告就其钢板存在法律规定的免责事由承担举证责任。

　　四、关于原告的举证权利

　　根据前述《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第八项的规定，原告对被告的医疗行为与损害后果之间的因果关系及其医疗行为存在过错没有法定的举证义务，原告对此只享有举证权利。下面的举证，以第一被告为原告复印的病历和第一被告2010年3月15日为原告拍摄的X光片为依据。通过病历和X光片我们可以看出原告当时的股骨干骨折为粉碎型骨折，既不稳定型骨折，这种分类是骨折的一种最基本的分类，可见《外科学》第722页第2段，这本教材是吴在德、吴肇汉主编，人民卫生出版社出版的国家级统编教材。那么对于不稳定型股骨干骨折应当采取何种方式固定?根据《实用骨科内固定技术》，不稳定型股骨干骨折应当选用内锁式髓内钉固定，但是第一被告给原告的却是钢板内固定，因此存在过错。

　　根据2009年手术时在施行的《病历书写基本规范(试行)》第二十三条第十三项“手术记录是指手术者书写的反映手术一般情况、手术经过、术中发现及处理等情况的特殊记录，应当在术后24小时内完成。特殊情况下由第一助手书写时，应有手术者签名。”但是我们看到第一被告的手术记录只有助手的签名却没有手术者的签名，因此违法，我们不予认可。

　　根据《产品质量法》第十三条(可能危及人体健康和人身、财产安全的工业产品，必须符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准;未制定国家标准、行业标准的，必须符合保障人体健康和人身、财产安全的要求。/禁止生产、销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的标准和要求的工业产品。具体管理办法由国务院规定。)第二十六条(生产者应当对其生产的产品质量负责。产品质量应当符合下列要求：(一)不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准;(二)具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外;(三)符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。)的规定，像接骨板这样的可能危及人体生命健康的物品必须符合相应的国家标准，具备产品应当具备的性能，但从接骨板七个月即在体内自行断裂的情况来看，没有达到第一被告病历中所说的一年后视情况决定是否取出的时间要求，我们已经完全可以认为它不符合国家标准，没有达到在骨头完全愈合前保持内固定的作用。如果被告非要坚持其产品符合国家标准，必须拿出有力的证据，一张其自己工厂的产品合格证是一个孤立的、证明力很低的证据，这是自己说自己正确的证据，是达不到证明标准的;被告甚至没有提交《企业法人营业执照》、《医疗器械生产许可证》、《医疗器械注册证》、《医疗器械营业许可证》这些基本的医疗器械生产经营的必备证件。请法官要求其出具符合国家标准的证据，如若被告拒不提供，请法官根据《民事诉讼证据若干问题的规定》第七十三条(双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。)对原告提供的钢板断裂即钢板不符合国家标准予以认定。

　　根据《民法通则》第一百二十二条(因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。)，《产品质量法》第四十三条(因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿)的规定，原告有权要求两被告承担相应的赔偿责任，要求他们承担连带责任。

　　山东衡明律师事务所

　　王树华

　　2010年10月7日

　　注：本案一审已经判决原告胜诉。