代理词

　　尊敬的审判长、审判员：

　　受上诉人××公司的委托后，指派本律师作为其委托代理人参与本案诉讼。现根据本案有关的事实与法律发表如下代理意见，请审判庭充分考虑并采纳。

　　一、张某以个人名义借款行为公司事先没有授权，事后亦没有追认。

　　该案涉及的借款合同系张某个人与被上诉人姜某之间的合同，应当由张某个人承担。如果要由公司承担责任，只有三种可能，一是借条加盖公司印章;二是公司授权张某，授权有两种，事先授权和事后追认;三是构成了表见代理。

　　1、从证据的表面形式来看，该证据仅为张某个人签字，没有加盖公司印章;这样排除了第一种可能;

　　2、自然人以个人名义代表公司对外缔结合同，除法定代表人本人可以代表公司外，一般应当由法人以授权委托书的形式进行授权，在没有授权的情况下，则是一种越权行为;这种越权行为一般应认为是无效的，除非事后得到法人的追认。尽管张某曾经担任过公司的项目部的负责人，但公司从来没有授权张某对外借款;事后公司也没有追认。排除了第二种可能;

　　这样，只剩下表见代理一种可能，那么本案情形是否构成表见代理呢?需要做具体分析。

　　二、现有证据不能证明张某借款行为构成了表见代理。

　　姜某向公司主张还款的主要理由就是基于其“认为”或者“可以”推定张某具有代理权，而这种认为、推定是上诉人主观上的一种认识，但构成表见代理不仅仅是由主张人谈出一种或者种种理由就能得到法律认可的，表见代理有着严格的构成要件。

　　表见代理是指代理人虽然没有代理权，但是表面上、客观上具有使无过失的相对人相信他为有权代理人的正当理由的情况，且相对人主观上为善意且无过失，因而可以向被代理人主张代理的效力。

　　构成表见代理须具有严格的构成要件：

　　要件1、即表见代理人须以被代理人的名义进行民事行为。

　　要件2、表见代理人与第三人的行为合法。

　　要件3(客观要件)、客观上须有使第三人相信表见代理人具有代理权的情形，并能够使第三人在主观上形成该代理人不容怀疑的具有代理权的认识。

　　要件4(主观要件)、第三人须为善意且无过失。

　　即第三人应是有正当理由相信行为人有代理权。所谓“正当理由”，一般指被代理人手里持有盖了本单位公章、财务专用章、合同专用章的介绍信或授权委托书等等。

　　而本案中，相对人姜某对张某是否具有代理权问题上存在主观过错，并没有尽到一般人应当注意的审查义务，张某虽然向相对人出示了承包合同复印件，但这丝毫不能说明任何问题，首先，复印件不能判断证据的真实性、合法性;其次，该合同只能证明张某和公司之间存在承包合同关系，不能作为相对人有足够理由相信张某有代理权的证据;再次，即便该证据是真实的，该合同显示：没有任何条款规定，张某作为项目负责人有融资的权利，相反该合同第八条规定“乙方(指张某)不得以个人名义到建设单位支取工程款项”，此说明，项目负责人作为个人没有催要工程款的职责，连支取用于工程的工程款都不能以个人名义，可见，融资更是绝对禁止的!

　　从以上分析看出，相对人即姜某并非善意无过失，甚至存在一定程度的恶意。如果因该合同致使相对人姜某相信张某有代理权，只能说明两个问题：一是其被上诉人特别疏忽大意，疏忽大意已经超出了一般人的可能的疏忽程度;二是对法律的无知。被上诉人这种疏忽和无知应当由其与代理人自己承担相应责任，而不能由上诉人公司来承担任何责任。

　　要件5、被代理人在主观上存在过失。

　　本案中公司作为被代理人，对于代理权表象的形成在主观上并不存在过失，比如：公司并不存在公章管理不严、公司授权不明等等现象。

　　张某个人借款是其个人行为，是私事，公司无权干涉，公司也不能预测到他个人什么时候借款、他以什么理由借款、借款用途是什么等等。公司也没有也不会为他个人借款出具授权委托书什么的。公司对于项目经理的职责，在内部合同有明确约定，其只是搞好施工管理，而且在内部承包合同第八条亦规定“乙方(指张某)不得以个人名义到建设单位支取工程款项”，排除了以个人名义借款、支款的可能，公司在主观上是无过失的。

　　综上，该案客观上没有使第三人相信表见代理人具有代理权的情形，而相对人姜某在张某是否具有代理权问题上却存在严重的主观过错，同时被代理人公司在主观上不存在任何过失，本案中的情形显然并不符合表见代理之要件三、四、五的要求，不构成表见代理。

　　三、相关法律法规禁止项目经理部或其负责人进行融资。

　　项目经理部负责人作为工程项目负责人，其主要工作职责是：搞好现场管理，负责好质量、安全、工期、现场文明等等管理。建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第七条规定：项目经理在承担工程项目施工管理过程中，履行下列职责：(一)贯彻执行国家和工程所在地政府的有关法律、法规和政策，执行企业的各项管理制度;(二)严格财经制度，加强财经管理，正确处理国家、企业与个人的利益关系;(三)执行项目承包合同中由项目经理负责履行的各项条款;(四)对工程项目施工进行有效控制，执行有关技术规范和标准，积极推广应用新技术，确保工程质量和工期，实现安全、文明生产，努力提高经济效益。

　　工程拨款来源于建设单位建设资金，即便建设单位资金紧张，也由公司来负责解决。项目经理部作为企业的内部机构，其本身无权对外独立开展民事活动，更湟论项目经理部负责人以个人名义借款。

　　四、货币作为特殊种类物，占有者即所有者。

　　货币为一种具有特殊性的动产。首先，货币为具有高度替代性的种类物;其次，货币为典型的消费物。基于货币本身的特殊性，货币所有权的权属确认及其变动的规则也具有鲜明的个性。“在货币之占有与所有的关系上，货币的所有者与占有者一致，称为“所有与占有一致”原则。依此原则，货币的占有者即货币的所有者，货币的所有者必为货币的占有者。”

　　张某作为借款人实际占有了该款，也就是该款的所有者。张某虽然说用于项目，但是他无法举证借款用于工程施工，公司已经举证证明，该款没有入公司或项目部的帐，没有用于公司或项目部的任何业务，只能说明该款为张某所借并自己使用。

　　五、张某已经书面承认借款为其本人所借。

　　本案的被上诉人姜某在一审中列明了公司和张某为被告，其诉讼请求是要求二被告偿付借款247152元。张某作为本案的当事人，其于一审诉讼中向法院出具了《证明》一份，说明该款为个人借款，与公司无关。

　　既然本来就不能构成表见代理，应当由真正的借款人张某承担责任，现在真正的借款人自己也承认该款为个人借款，那么，二审法院更应当纠正一审法院错误的判决。

　　六、一审判决书对于借款本金的计算也是错误的，不应该计算复利。

　　根据被上诉人在庭审时的陈述，借款共分三次，分别是15万元、3万元、4万元，共计22万元，原告一审起诉时，借款本金变成了247152元，这其中的27152元是利息，而一审判决中，却是以247152元为借款本金基数计算违约金的，存在重复计算问题。

　　将利息计入本金重复计算，人民法院不予保护，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第7条规定，出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，其利率超出第六条规定的限度时，超出部分的利息不予保护。

　　七、如果由公司承担责任，将使企业时时刻刻面临极大的不可预测风险，亦与法律所具有的可预测性相悖。

　　我们知道，法律的一个重要作用或特征是，法具有可预测性，即依靠作为社会规范的法律，人们可以预先估计到他们相互之间将如何行为。但对于项目部负责人以自己名义借款由公司承担的风险，企业是无论如何都无法预测，既然不可能预测，则就更谈不上预防了。设想，如果某项目经理没有任何授权，动辄对外借款高达上百万、上千万，却判决要企业承担责任，这岂不是可怕!如果不是一个项目经理，而是多个项目经理都这样，企业所面临的风险岂不是深不可测?则法律的预测作用荡然无存!

　　自然人作为个体，相对企业来说，似乎是弱势的，但如果将当事人的恶意或过失造成的责任，一味归咎于企业，是不公平的。企业维系的是许多人的利益，特别当此金融危机之时，企业发展日渐困难，法律应当保护企业正当的权利，法律之所以为表见代理设置了严格要件，一方面是为了保护善意且无过失的相对人的利益，同时，表见代理制度也是为了保护无过失的被代理人利益不被无故的损害。

　　法律应平等地保护参与市场经济的每一个主体，企业只负担其因合同约定、违约或过失而应承担的责任。在本案中，企业并不存在任何过失。而本案的被上诉人姜某仅仅凭张某的说辞，就十分放心地借款给他，其即使不是故意，也是存在着极大的疏忽大意和懈怠的。对于如此疏忽和懈怠的当事人，却不承担相应的风险，是与法相悖的，何况，姜某的借款判决由张某承担责任，其权利照样可以得到保护。

　　综上所述，本案借条为张某个人书写，公司事先没有授权，事后也没有追认，同时亦不能构成表见代理，请求二审法院依法改判或发回重审，判决由张某承担承担责任。