上海市徐汇区人民法院

　　民事判决书

　　(2013)徐民二(商)初字第2012号

　　原告上海某联房地产开发有限公司，住所地上海市浦东新区乳山路XX号。

　　法定代表人徐某茹，董事长。

　　委托代理人马某刚，上海市海华永某律师事务所律师。

　　委托代理人聂某萍，上海市海华永某律师事务所律师。

　　被告张某熙。

　　被告丁某满。

　　被告陈某芬。

　　上述三被告共同委托代理人李某军，上海九州通某律师事务所律师。

　　上述三被告共同委托代理人张某萍，上海九州通某律师事务所律师。

　　被告李某东。

　　委托代理人廖某。

　　被告汤某良。

　　委托代理人肖光明，上海市光明律师事务所律师。

　　被告上海锦某实业有限公司，住所地上海市青浦区白鹤镇赵江路9XX弄63号E-2XX室。

　　法定代表人乔某，董事长。

　　委托代理人汪某，上海凯某律师事务所律师。

　　原告上海某联房地产开发有限公司诉被告张某熙、丁某满、陈某芬、李某东、汤某良、上海锦某实业有限公司(以下简称锦某公司)损害公司利益责任纠纷一案，本院于2013年12月11日受理后，依法组成合议庭，于2014年1月27日公开开庭进行了审理。原告委托代理人聂某萍，被告张某熙、丁某满、陈某芬的共同委托代理人李某军、张某萍，被告李某东，被告汤某良的委托代理人肖光明以及被告锦某公司的委托代理人汪某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原告上海某联房地产开发有限公司诉称，被告张某熙于2005年至2009年担任原告公司法律顾问，被告李某东于1997年至2007年任原告公司董事长，被告汤某良于2005年至2009年任原告公司常务副总经理。六被告于2006年11月共同发起设立上海尚盈文化艺术发展有限公司(以下简称尚盈公司)。2007年由被告李某东以原告公司名义与尚盈公司签署买断经营权协议书，约定将原告经营管理的新华路某号经营权以2,000万元(人民币，以下币种同)总价交由尚盈公司管理，为期18年。协议订立后，被告李某东于2007年8月因涉嫌犯罪被刑事拘留。2011年8月尚盈公司对原告提出仲裁，要求原告支付违约金。上海仲裁委员会于2012年11月作出0716号裁决书，裁决由原告向尚盈公司支付违约金400万元，承担仲裁费64,300元。该案现在执行程序中。原告认为，被告张某熙、李某东、汤某良作为原告公司高管、董事，理应对原告尽到忠实、勤勉义务，但三被告成立尚盈公司并以该公司为主体牟取属于原告公司的商业利益，其行为已构成对原告公司的侵权，现损失已形成，理应由三被告承担赔偿责任。被告丁某满、陈某芬、锦某公司与被告张某熙、李某东、汤某良构成共同侵权，应当承担共同侵权赔偿责任。故诉至法院，请求判令六被告共同向原告赔偿经济损失4,064,300元。

　　被告张某熙、丁某满、陈某芬共同辩称，一、本案中，原告将其三人作为被告主体资格不适格，被告张某熙系原告聘请的法律顾问，仅为原告提供法律咨询工作，既不是原告股东、董事、监事，也不是高管，更不是公司员工;三被告系尚盈公司的股东，与原告无关，且尚盈公司主体尚存，原告直接起诉尚盈公司股东缺乏法律依据。二、原告混淆法律关系，请求权基础混乱，本案原告起诉的案由为损害公司利益责任纠纷，诉请法院处理的是原告与其股东、董事、监事、高级管理人员之间的法律关系，现原告将与本案无法律关系的丁某满、陈某芬一并作为共同被告，并以侵权责任法为请求权基础实属牵强附会。三、原告提供的被告汤某良的调查笔录不能作为有效证据认定，首先从其身份来看，其既是原告员工又是本案被告，与原告存在利害关系;从证据性质来看，调查笔录属于证人证言类，而其却是本案被告并非证人，二者无法合并;从制作形式上看，律师上门调查一般笔录当场书写，通常不具备打印条件，而原告提供的打印好的调查笔录中被谈话人信息中的身份证号码、住址、电话却是填写的，可见此调查笔录系事先制作事后补签的;从仲裁裁决书的认定来看，该笔录是原告为在与尚盈公司的仲裁中使用而制作的等等，故该笔录非有效证据，不能作为定案依据。四、本案系损害公司利益责任纠纷，原告并无证据证明被告间串通签订涉案协议书，该协议书也已经仲裁确认合法有效，不存在恶意串通的情况;根据仲裁裁决书执行并未完成，原告所称损失亦未实际出现;而根据该仲裁裁决，原告诉请款项中400万元系违约金，64,300元系仲裁费，该款项产生的直接原因系原告重组新的股东、新的高管无视法律、决策不当、操作失误等，与我方三被告无关。

　　被告李某东辩称，当时将公司经营权卖掉是为了公司利益，07年后我失去人身自由，原告公司的后续操作与我无关。

　　被告汤某良辩称，组成尚盈公司是为了加强对原告控制，我方并未为自己谋利。对于原告主张的损失是原告过错造成的，与我方无关，我方不应承担责任。

　　被告锦某公司辩称，原告主张的损失尚未发生，且与我方无关，根据仲裁裁决，是原告自身责任造成，我方仅作为尚盈公司的股东并无责任，也不构成共同侵权的故意。

　　经审理查明，1996年8月25日，案外人上海普诚实业公司、上海联东物业发展中心、成都浦发电缆制造有限责任公司制定《上海某联房地产开发有限公司章程》，确定了包括该三公司的股权结构在内的若干内容。2007年3月，原告与案外人尚盈公司签订《协议书》，约定尚盈公司以2,000万元的价格买断原告在本市新华路某号内临时房屋、场地及新华路某弄某号甲房屋18年的经营管理权;尚盈公司在接到原告通知移交全部经营管理权后一个月内支付原告100万元，自接受经营管理之日起，每年支付原告不低于180万元，直至付清全部买断款项。后双方在协议履行过程中发生纠纷，尚盈公司遂于2011年7月26日向上海仲裁委员会提起仲裁要求原告向其支付违约金，上海仲裁委员会于2012年10月19日作出(2011)沪仲案字第0716号裁决书，认为原告在《协议书》未经裁判确认解除或双方协商一致解除之前单方采取函告租户等相关主体的方式，导致《协议书》无法正常履行，具有过错，应依法、依约承担相应法律责任，故裁决其在该裁决作出之日起十五日内支付尚盈公司违约金400万元及仲裁费64,300元;原告亦于2011年11月22日向上海仲裁委员会提起仲裁要求确认该《协议书》为无效协议，上海仲裁委员会于2012年6月8日作出(2011)沪仲案字第1476号裁决书对原告的仲裁请求不予支持。

　　另查明，2005年10月18日，经原告公司2005年第2次董事会决议，选举被告李某东出任公司董事长、聘任被告汤某良为公司常务副总经理(主持日常工作)并决定聘用被告张某熙为公司法律顾问等。同日，被告张某熙与原告签订《常年法律顾问合同》，双方又于2007年10月16日续签，将合同有效期限延至 2009年10月17日。2007年8月，被告李某东因涉嫌犯罪被刑事拘留，并于2009年被依法判处有期徒刑十年六个月，现仍在上海市提篮桥监狱服刑。原告在庭审中述称，被告李某东被刑事拘留后，原告公司即由上海联东物业发展中心负责人朱保平实际控制。2009年8月4日，原告公司形成董事会、监事会决议，免去被告李某东董事长、法人代表的职务及被告汤某良的常务副总经理职务。

　　再查明，案外人尚盈公司于2006年11月24日成立，被告张某熙、丁某满、陈某芬、汤某良及锦某公司均为尚盈公司股东。

　　以上事实，由当事人陈述、原告公司董事会决议及董事会监事会决议、常年法律顾问合同、(2008)长刑初字第386号刑事判决书、(2009)沪一中刑终字第191号刑事裁定书、协议书、尚盈公司工商档案机读材料、上海仲裁委员会(2011)沪仲案字第0716、1476号裁决书等证据证实。

　　本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明,没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

　　关于原告要求被告张某熙、李某东、汤某良承担损害公司利益责任的诉讼主张。本院认为，首先，根据公司法的相关规定，公司损害赔偿责任主体为公司股东、实际控制人或者董事、监事及高级管理人员等。现根据已查事实，被告张某熙并非原告公司股东，其仅系原告曾特聘过的法律顾问，为原告提供法律事务服务，因此也不属于公司的高级管理人员，故原告要求被告张某熙承担损害公司利益责任属主体资格不符。其次，本案中，原告所主张的利益损失系2012年经上海仲裁委员会仲裁裁决其应承担的对案外人尚盈公司的违约责任及仲裁费用，而根据仲裁裁决书，该违约责任系因原告自2008年9月起单方采取函告租户等相关主体的方式导致其与尚盈公司的《协议书》无法正常履行所承担的法律责任。对此，本院认为，对于被告李某东，原告自认其于2007年8月即被刑事拘留，并称此后原告公司已由案外人朱保平实际控制，故无法证明原告公司2008年9月之后的决策行为与被告李某东有关;而对于被告汤某良，虽根据原告公司决议，其于2009年8 月4日才被免去常务副总经理职务，但被告汤某良称其自2007年后已实为留守人员，原告对此并未否认，也未提供其他能够证明被告汤某良于2008年9月之后仍参与公司决策的证据。最后，对于原告关于被告李某东、汤某良利用公司商业机会损害原告利益，原告为止损而停止履行协议才构成违约的诉称意见，本院认为，本案中原告诉称的主要依据为原告与尚盈公司间的《协议书》，然而，对于该《协议书》的签订是否对原告利益造成侵害并导致原告的利益损失，原告并未提供相应证据予以证明，在此情况下，原告称为止损造成违约并将其所承担的违约责任作为损失要求被告李某东、汤某良予以赔偿，显然缺乏依据。

　　关于原告要求被告丁某满、陈某芬、锦某公司与被告张某熙、李某东、汤某良承担共同侵权责任的诉讼主张。本院认为，被告丁某满、陈某芬、锦某公司亦非原告公司股东、董事、监事或高级管理人员，且如上所述，原告对被告张某熙、李某东、汤某良的责任主张并无依据，故其主张被告丁某满、陈某芬、锦某公司与被告张某熙、李某东、汤某良构成共同侵权亦无事实和法律依据。

　　综上，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国公司法》第二十条第二款、第一百五十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

　　驳回原告上海某联房地产开发有限公司的全部诉讼请求。

　　案件受理费人民币19,657元，由原告上海某联房地产开发有限公司负担。

　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，通过本院向上海市第一中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

　　审 判 长翁成方

　　代理审判员樊 蕾

　　人民陪审员沈耀星

　　二〇一四年六月六日

　　书 记 员化 难