关于中国某某某银行拟与某某银行股份有限公司景德镇分行签订

　　《信贷业务委托代理协议》和《保证合同》的

　　法律意见书

　　（2011年）某银法顾意字第03号

　　某某银行股份有限公司景德镇分行：

　　贵行乐平支行按照行领导意见，希望本律师就关于中国某某某银行拟与某某银行股份有限公司景德镇分行签订《信贷业务委托代理协议》和《保证合同》（下称“代理协议”、“保证合同”）提出修改并发表相关法律意见，经过对代理协议、保证合同的仔细研究，本律师依照有关法律规定，特提供如下法律意见书：

　　一、本律师出具本法律意见书的事实材料

　　1、中国某某某银行的《信贷业务委托代理协议》格式文本一份；

　　2、中国某某某银行的《保证合同》格式文本一份；

　　3、贵行总行的《保证合同》格式文本一份。

　　二、本律师出具本法律意见书的法律及相关文件依据

　　1、《中华人民共和国担保法》及其司法解释；

　　2、《中华人民共和国合同法》及其司法解释；

　　3、《中华人民共和国商业银行法》；

　　4、银监会《商业银行合规风险管理指引》。

　　5、《某某银行担保业务管理办法》

　　三、法律意见和具体建议修改内容（注：黑色加粗字即修改处）　

　　1、“代理协议”各方当事人都具有签订合同的主体资格，贵行属于金融分支机构，中国某某某银行总行更是没有问题。但“保证合同”当事人资格却存在问题，合同中明确约定保证人需要法人，那么就应该由贵行总行成为保证人，当然如果在贵行取得授权且在授权范围内而贷款人即中国某某某银行又同意则主体资格成立。

　　2、本律师认为，上述两份格式文本应该是中国某某某银行自己制定的，这样的文本肯定是对其是能最大程度地保护自己权益而作为出发点的。代理协议这一块如果贵行签订还不会有很大问题，该协议主要还是针对借款人，如果代理人能够尽到最大的谨慎和注意义务且对某些条款适当修改是可以签订的。主要条款修改意见是：⑴、前言部分的第2点应该明确代理行是直接与中国某某某银行或者是其授权的分支机构签约以及以后的联系工作的事项。如果签约后，代理行必须既与中国某某某银行又得与其授权的分支机构沟通，这就加大了代理行的工作成本。将此条后面加上“除签约时外，本协议所指‘贷款人’即为该授权的分支机构。”⑵、将第十条最后一句话删除，因为要在贷款发放后，代理人确保借款人按照约定使用贷款很难做到。

　　⑶、第十三第第4款的后面加上“这些复印件均应标注与原件核对无误并加盖公章。”⑷、第三十四条第三行中的第二个“借款人”应改为“贷款人。”⑸、第三十六条对代理行的利益有损害，如果贷款人单方转让权利且不事先征得代理行同意，这给代理行前期工作造成的损失谁承担，应该改为“贷款人在将本协议项下的权利转让给其他方时，应该在妥善处理好与代理行相关事宜后进行。”⑹、第四十条中的法院管辖应该改为“向贷款人的授权分支机构所在地人民法院起诉。”这样可以节约所有当事人的司法成本。

　　3、关于保证合同，本律师认为，本合同贵行不能签订，理由如下：

　　⑴、该保证合同格式文本与贵行总行拟定的格式保证文本中的约定对保证人责任的严厉程度要大得多，贵行的保证合同区区只有八条，而中国某某某银行拟定的保证合同则洋洋洒洒三十六条之多，尤其是其中一些条款是非常霸气的，如第二条中的“保证人承诺，其在本合同项下的担保责任不因借款合同项下的贷款的多次循环使用而减少”、第八条中的“本合同所设立的担保独立于贷款人就被担保债务所取得的任何其他担保，即使被担保债务之上存在其他物的担保，……贷款人行使本合同项下权利前无需首先执行其持有的任何其他担保。也无需首先采取其他救济措施。”、第十条中的第五款“保证人在此确认，其完全知悉其在本合同项下所担保的借款合同项下的贷款是可以由借款人循环使用的。”、第十七条中的“保证人与贷款人在此特别约定，如果贷款人就被担保债务持有任何其他担保，保证人在任何情况下均不得要求贷款人首先行使其他担保。”上面这些条款说明了保证人既不得干涉借款人的循环使用贷款，也还得自愿让贷款人规避担保法及其司法解释中有物保一定要先行执行物保的法律规定，总之将保证人的手脚捆绑得死死的。还有如第二十一条“对于在本合同项下保证期间，贷款人允许借款人转让借款合同项下全部或者部分债务时，保证人在此对该等转让予以明确同意，保证人将继续承担其在本合同项下的担保责任”，这就是说借款人转让债务，保证人也不得干涉，那么新的借款人在你保证人一无所知的情况还得承担保证责任，这明显是不公平公正的条款。再如第三十一条“在本合同项下，保证人应当全额支付其应付的任何款项，不得提出任何抵销主张，也不得附带任何条件”，这种明显违反合同法抵销规定也这样约定，不是很牛又是什么。最后看看相关文件送达的约定第三十四条第二款：“……（贷款人对保证人的）通知、要求或文件，如以专人送递，在交付后即被视为送达；如以挂号信方式发送，在挂号信寄出三（3）天后即被视为送达；如以电传或图文传真发送，在发送方终端收到确认信号即被视为送达；但保证人发给贷款人的通知、要求或文件，则需要贷款人在实际收到后方视为送达”，这样的表述就极不对等，合同双方权利义务不对等，签订这样的合同还有什么意义。

　　⑵、贵行为上市的商业银行，如果签订这样的保证合同，任何贷款人都是很高兴的，借款人只要稍微违约，保证人就得承担责任，债权人而且无须采取其他措施，执行金融机构来是很方便的，从本律师多年执业经历来看，有些司法官员心目中就是认为“银行有的是钱”。大家都知道，抵押做担保是最好的担保，而银行作保证则是最好的保证。

　　⑶、从代理协议上很多内容还是空白的情况下，而某公司作为借款人就已经在协议上签字盖章来看，该公司的借款心情是多么的迫切，这也从另一角度反映，借款人对借款合同条款中自己应该承担什么责任和义务的认识是很淡漠的，甚至可以说是无所谓的。如果贵行这样一个上市公司作保证人，贷款人对借款人即便其是如何行为不端，也不用担心贷款的风险。可是如果贵行不是为一个信用度极高的借款人去担保而签订保证合同，完全可以肯定，担保的风险则是百分之百存在的。贵行收取的区区一些代理费用是完全不可能为担保所要付出的巨大责任所买单的（要知道贷款数额可是几千万啊）。

　　⑷、贵行总行2002年12月30日发布的《某某银行担保业务管理办法》第二条规定，本办法所称“担保业务”是指我行应申请人的要求，以担保函、担保承诺函、备用信用证等形式为债务人履行约定义务提供担保，并按规定向申请人收取手续费和相关费用的业务。并不包括本意见书中所说的保证担保。综上所述，本律师建议贵行签订这样的保证合同应该慎之又慎，最好是不签订，如果确实需要签订，建议使用贵行总行的保证合同格式文本，以最大限度减少法律风险和经济损失。

　　四、声明

　　本律师主要依据本意见书第二条中所列举的法律法规，从维护贵行金融安全的角度就“代理协议”一些内容进行了一些修改和对“保证合同”阐明了本律师作为从事金融法律事务多年的专业人士有感而发的一些认识，本法律意见书只作为本常年法律顾问履行职责的工作成果呈报给贵行，供贵行领导决策时的一个参考，除此不为任何作用。

　　某某银行股份有限公司景德镇分行常年法律顾问

　　江西正德律师事务所律师陈长根

　　　 二O一一年六月二十七日