冯xxx涉嫌盗窃罪一案

　　一审辩护词

　　尊敬的审判长、审判员：

　　根据《中华人民共和国刑事诉讼法》、《律师法》的有关规定，陕西旷达律师事务所接受本案被告人冯xxx妻子马xxx的委托，指派我们担任冯xxx的辩护人参加本案的诉讼活动。接受指派后，我们进行了阅卷，并会见了被告人。辩护人现就法庭查明的事实和被告人符合情理的辩解，结合我国法律的相关规定，提出如下辩护意见，供合议庭参考。

　　公诉机关《起诉书》中指控部分事实与客观情况不符。

　　1、关于被告人冯xxx犯罪成本问题

　　《起诉书》中指控“被告人冯xxx将200多张卡操作成538.23万元的欠费”，而实际上冯xxx使用的正常卡远远超过《起诉书》中说的200多张，实际达到1200多张，一共制造了1100余张卡(该卡也需要成本)，销售了750余张卡，共卖了26万元左右，盈利45000元左右(每张正常卡和制造的卡都需要充值100元，共花费22万元左右)。见补充侦查卷5-6页被告人供述、15页《补充侦查报告书》。

　　2、关于被告人冯xxx的赃款是否用于购车问题

　　被告人冯xxx的赃款并未用于购买本案涉及的陕A038MF银灰色丰田卡罗拉小轿车。一方面，通过购车的相关手续可以看出该车总价款133800元，冯xxx妻子马xxx抵押贷款金额为93660元(目前一直还贷)，那么首付款才4万元;另一方面，冯xxx卖卡盈利才肆万伍仟元，还向联通公司xxx分公司赔偿损失21万元。所以，冯xxx的赃款是不够用来买车的。故，本案扣押陕A038MF银灰色丰田卡罗拉小轿车不是赃物，而是冯xxx妻子马xxx通过汽车抵押贷款的方式购买的合法财产，车辆所有人为马xxx，公诉机关对该车辆应解除扣押。

　　二、本案定性错误，被告人冯xxx构成职务侵占罪而非盗窃罪。

　　区别职务侵占罪与盗窃罪的关键点是看行为人是否为特殊主体以及是否利用了职务上的便利。

　　盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。两者的相似之处是都包括窃取财物这一行为手段，但区别也是显而易见的，主要表现在：一是盗窃罪是一般主体，而职务侵占罪是特殊主体，只能是达到刑事责任年龄，具备刑事责任能力，且属公司、企业或者其他单位的人员才能构成;二是盗窃罪侵犯的客体是公私财物的所有权，而职务侵占罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权;三是职务侵占罪在客观方面还必须是利用了职务上的便利，而盗窃罪则没有这些要求，这也是两罪区别的关键点。

　　本案冯xxx劳务派遣身份属于刑法上所说的公司企业或者其他单位的人员，符合职务侵占罪的主体要件。

　　虽然从民法领域来讲，本案中被告人冯xxx的劳务派遣身份与联通公司xxx分公司形成的是用工关系而不是用人关系。但是，民法是不同于刑法的，因为刑法要求的是实质而不是形式。公司、企业或者其他单位的人员包扣单位正式在册或者在编人员，或有特定的职权、职务，或从事一定具有实际内容的工作的人员。

　　根据2001年5月22日最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》规定，在国有资本控股、参股的股份有限公司从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员，对利用职务上的便利，将本单位财产非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪定罪处罚。从这一规定可以看出，“从事管理工作”这一实质“职务”或“职责”才是构成职务侵占罪的核心要件，并没有排除劳务派遣员工成立职务侵占罪的情况。此外，从我国司法实践中众多案例来看，劳务派遣身份只要利用职务上的便利，将本单位财产非法占为己有，数额较大的，是可以作为职务侵占罪主体的。

　　本案当中，被告人冯xxx从2007年至今一直在xxx联通公司上班，2007年12月开始担任渠道部经理，在xxx联通公司工作长达7年。其工资发放、工作安排及人员管理均由联通xxx分公司支配，其工作职责、工作任务和其他联通公司正式职工一样，应当视为联通公司工作人员，符合职务侵占罪主体要件。上述事实由中国联合网络通信有限公司xxx市分公司部门含人力函(2013)15号《关于xxx分公司人员聘用的批复》、《xxx分公司人员聘用结果》、中国联合网络通信有限公司xxx分公司文件xxx联通(2014)01号《关于xxx分公司人员聘用的通知》、冯xxx工资明细可以证明(正卷64、66、67、71页)。

　　3、本案被告人冯xxx利用职务之便实施了侵占联通公司财产的行为，符合职务侵占罪的客观要件。

　　(1)被告人冯xxx在xxx联通公司利用其渠道经理的身份和权限进行了违规操作。2013年10月份到2014年1月份，被告人冯xxx在其负责的“xxx和尚塬沃专营店”，利用其渠道经理的身份和权限，先购买一些正常卡，然后在自己有权使用的工号“JS0206”和工号“hsy01”上进行返销、退费等违规操作，通过这种方式套取话费之后，再向其他卡进行转移，违规出售获利。

　　(2)被告人冯xxx有权使用工号“hsy01”和工号“JS0206”。虽然系统登录用户名“hsy01”和工号“JS0206”系统登记使用人不是冯xxx，但是在实际工作中，实际使用人为冯xxx、任xxx和张成兵。该事实xxx市公安局直属分局《补充侦查报告书》予以确认，联通公司员工任xxx、雷xxx、张xxx对该事实也可以证明。任xxx询问笔录《补充侦查卷》第9页：“问：那你的工号为何冯xxx会使用?答：公司的工号登记使用人是我，实际使用人有我、冯xxx、张成兵。”张xxx询问笔录《补充侦查卷》11页：“问：工号“hsy01”、“JS0206”登记使用人分别是任xxx、石xxx，为何冯xxx在使用?答：工号登记使用人是按照任xxx、石xxx登记的，实际操作人是任xxx、冯xxx、张成兵。”雷xxx询问笔录卷51页和52页分别提到“我公司xxx分公司的渠道经理冯xxx，私自利用自己的工号返销、退费等权限违规操作”、“公司经过核查该冯的操作工号发现他利用缴费返销权限套取话费”。从本案其他证据，如《起诉书》、《起诉意见书》、《举报材料》、《犯罪嫌疑人冯xxx抓捕经过》、被告人供述等证据中都提到被告人冯xxx在联通xxx分公司工作过程中利用职务之便和联通公司系统漏洞侵占单位财产的事实。

　　(3)被告人冯xxx渠道经理身份即使不能进行账户合并、账户拆分操作也不能否定其有权使用工号“hsy01”和工号“JS0206”。

　　有权使用工号“hsy01”、工号“JS0206”和违法进行账户合并、账户拆分操作不能等同。正是冯xxx有权使用上述两工号，才能进行账户合并、账户拆分操作，不然其无法进行违规操作。冯xxx如不进行违规操作，就不存在犯罪问题。公诉人以冯xxx进行了违规操作就认定其无权使用工号“hsy01”、工号“JS0206”是不合逻辑的。

　　冯xxx的犯罪行为不符合盗窃罪的主要特征。

　　盗窃罪的显著特征就是行为人通过秘密窃取的方式将公私财物占为己有。但本案中，冯xxx使用的工号“hsy01”、工号“JS0206”并不是其秘密窃取的，而是联通公司xxx分公司授权其使用的。正是其利用该职务之便进入工号系统之后进行了违法操作。此外，冯xxx卖卡的业务洽谈，账户合并、账户拆分等违规操作都是在上班时间完成的，甚至有同事在场。可见，冯xxx的犯罪行为不符合盗窃罪的主要特征。

　　综上所述，辩护人认为被告人冯xxx符合职务侵占罪主体的实质要件，劳务派遣的形式身份不影响该主体认定;客观方面其又利用职务之便实施了侵占联通公司财产的行为。完全符合职务侵占罪的构成要件，而不应定盗窃罪。

　　三、辩护人对起诉书中指控的被告人冯xxx的涉案金额有异议。

　　公诉机关在《起诉书》中指控“被告人冯xxx将200多张卡操作成538.23万元的欠费，又将这些话费转移到1019户(固网用户85户，移动用户934户)，将934张卡制作成面额为2000元、5000元、7000元的3G电话卡，并将750张电话卡以面额的5%-7%的价格出售，涉案价值为4832190.76元，共销售26万余元”。辩护人对指控的数额有异议。

　　首先，该数据来源的真实性、合理性有待商榷。该证据由中国联通xxx分公司提供，而中国联通xxx分公司是受害公司，公诉机关直接予以采用，作为定罪主要依据，未免过于唐突。

　　其次，从其他证人证言无法得出该数据。证人徐志华在询问笔录中称其从李xxx处购买5000元面值的卡23张，每张450买，480元卖。证人魏柯飞在询问笔录中称其从李xxx处购买5000元面值的卡50张，每张450买，500元卖。这两人购买的卡数加起来才73张卡，与指控的数额相差甚远，即使有其他的买家联系不上，那至少说明销售卡的数量无法查清，与联通公司提供的证据不相吻合。

　　最后，辩护人认为本案侵占数额应以被告人冯xxx的盈利数额作为侵占数额。因为联通卡属于不能及时兑现的消费卡，如果没有消费就不会给联通公司造成损失，而且在联通公司发现该案后可以通过公司操作对违规销售的卡停止消费，以避免损失扩大。所以，扩大损失应由联通公司自己承担。职务侵占罪应以实际侵占数额作为犯罪数额，损失数额只是可以作为量刑的情节。而本案被告人冯xxx的盈利数额根据补充侦查卷5-6页被告人供述、补充侦查卷15页《补充侦查报告书》可知为45000元左右。

　　四、公安机关关对被告人冯xxx和李xxx的讯问笔录存在违法之处。

　　公安机关的讯问笔录存在未经被告人查看，强迫被告人签字的嫌疑。

　　在延市公直经补侦字(2014)2号《补充侦查报告书》中可以看出被告人冯xxx和李华锋都曾向检察院反映过被强迫在谈话笔录上签字的情况。辩护人在会见被告人冯xxx的过程中，被告人也提到未经其查阅，被强迫在讯问笔录上签字。

　　2、讯问笔录和询问笔录中存在复制、粘贴情况。

　　被告人冯xxx在卷13页“问：你何时如何利用职务将卡开通充值”和卷18页“问：谈一下你的犯罪事实”的回答存在复制、粘贴嫌疑，无论是回答内容，还是字数、标点符号、错字都完全一样。

　　《补充侦查卷》第9页“问：你的工号JS0206使用人有何操作权限?”和第11页“问：工号JS0206使用人有何操作权限?”的回答一模一样，不同人的回答无论是内容，还是字数、标点符号都完全一样。

　　3、讯问笔录中被告人的一些回答不符合逻辑，公安机关存在伪造讯问笔录嫌疑。

　　被告人冯xxx对卷18页“问：谈一下你的犯罪事实”的回答内容，不符合常人逻辑，开始谈如何实施犯罪行为，突然转到是个人行为，再转到联通卡的销售情况，语序不同，缺乏逻辑性，存在伪造嫌疑。

　　4、所有的讯问笔录和询问笔录都没有讯问人员和询问人员的签字，不符合证据合法性的要求。

　　五、被告人冯xxx具有法定和酌定从轻、减轻处罚情节。

　　1、被告人冯xxx具有自首情节。

　　《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第(一)项的规定，犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也应当视为自动投案：......(2)明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的......

　　本案从证人雷xxx2014年6月13日的情况说明和冯xxx2014年3月31日给雷xxx发送短信的内容，可以说明冯xxx在联通公司xxx分公司报案之前就已经做好了投案自首的准备，并让公司报案抓他，明知公司报案后，其还是在家里等待抓捕。抓捕当日，雷xxx带领公安机关来到xxx，雷xxx先和冯xxx进行了交谈，冯xxx当时就知道是来抓他的，但并没有逃跑和拒捕。归案后，冯xxx能如实供述自己的犯罪行为，积极配合案件调查。因此，成立自首，根据《刑法》67条之规定对其可以从轻、减轻或者免除处罚。

　　2、被告人冯xxx系初犯，认罪态度好，能够当庭认罪，具有悔罪表现。被告人冯xxx以前没有受过刑事或行政处罚，系初犯。归案后能如实供述罪行，认罪态度好，庭审时也能够当庭认罪，对自己的行为很是后悔。对其可以酌情从轻处罚。

　　3、被告人冯xxx事发后主动停卡避免损失扩大，积极退赃，赔偿受害单位损失，未造成无法挽救的后果。事发后，冯xxx主动将面值30万元的卡停掉，避免了损失的扩大。同时，其积极配合联通公司，向公司交回了当时损失的21万元，收回90万元没有卖掉的卡，还联系买家收回已经卖掉的卡。

　　4、本案的发生联通公司自身具有不可推卸的责任。一方面，联通公司给员工定有业务目标，业务目标完成不了将只能拿到很少的基本工资，被告人冯xxx作为联通公司职工压力很大，这在某种程度上为其提供了犯罪动机;另一方面，联通公司管理不严，权责混乱，加之存在系统漏洞，为被告人冯xxx犯罪提供了客观条件。

　　六、量刑意见

　　本案被告人冯xxx职务侵占数额为45000元，依据陕西省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则的规定。同时，对于自首情节可以减少基准刑的40%以下;对于积极退赃的可以减少基准刑的30%以下。综合考虑，辩护人认为应在3年以下对被告人冯xxx进行处罚。

　　以上是辩护人的辩护意见，望合议庭予以采纳。

　　辩护人：陕西旷达律师事务所

　　廖景涛

　　xxxx年xx月 xx日