肖xx案件代理词提纲

　　尊敬的仲裁员：

　　一、未签订劳动合同事实清楚，证据确足，应予以确认该事实

　　被申请人作为用人单位，与劳动者签订书面的劳动合同是其法定责任和义务。本案中被申请人未提供证据证明其已经签订劳动合同，且也未提供申请人作为劳动者拒签合同等证据。同时申请人提供了相关证据(1、通话录音;2、发放工资明细;3、暂住证)证明了申请人于2014年初开工进厂的证据，即未满一年的事实。被申请人虽然在口头上对申请人的进厂日期有异议，但未提供相关证据证明该反驳。依据，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》一(法释[2001]14号)第13条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。据此，被申请人作为用人单位出具的员工入职登记电子表，只是单方事后制作，而应当提供申请人进厂时亲自填写的入职登记表。因此该电子表的内容缺乏证据的客观真实性，不予以采信。恰恰相反，申请人提供的与老板的通话录音中，表明了申请人2013年年底辞职后又于2014年初开工时重新进厂的事实，被申请人老板已经认可了，且劝申请人不要去赚这点钱，很明显已经承认了这一事实，同时这一事实与申请人提供的暂住证，工资发放记录得以佐证。因此这一事实是客观真实的。

　　《劳动人事争议仲裁办案规则》第二十二条规定：“争议处理中涉及证据形式、证据提交、证据交换、证据质证、证据认定等事项，本规则未规定的，参照民事诉讼证据规则的有关规定执行”

　　录音证据：1、真实性、合法性、关联性;劳动者事后为了取得对其有利的证据，采取了录音、录像等一些非常手段来证明其主张也系无奈之举。针对劳动者提供的录音、录像，我们首先要严格审查其真实性。劳动者通常会以手机等电子产品在与对方通话时对对方当事人进行通话录音，然后再刻制光盘或转存U盘向劳动行政部门或仲裁机构提交。因此，我们必须对劳动者提交的录音、录像资料的原始件真实性进行审查，对一段录音、视频是完整的、未经过任何修改剪辑的、内容清晰可听可见的视听资料，可以认定其真实性。

　　二、关于申请人工伤是因第三人侵权所致，赔偿费用承担的问题

　　被申请人应当全额赔偿申请人主张的诉求金额。理由如下：

　　首先，该两种权利主张不能替代混用。因第三人侵权赔偿与工伤赔偿保险机制目前在法律上是并行不悖的，一个属于私权范畴，一个属于公权范畴，二者不能混用，也不能相互替代”的，可以认定因第三人侵权造成的工伤，劳动者除了可以获得民事赔偿外，还可以获得工伤保险补偿。两者不是责任的竞合。而是不同的两种权利和责任形式。两种权力同时主张并不矛盾，是合法也是合理的。在司法实践中，很多判例也是如此支持的。

　　其次，该问题司法实践的判例也认同该主张。《最高人民法院公报》2006年第8期刊载的《杨文伟诉宝二十冶公司人身损害赔偿纠纷案》，其【裁判摘要】表明如下意见：用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，构成工伤的，该劳动者既是工伤事故中的受伤职工，又是侵权行为的受害人，有权同时获得工伤保险赔偿和人身损害赔偿;用人单位和侵权人均应依法承担各自所负赔偿责任，即使劳动者已从其中一方先行获得赔偿，亦不能免除或减轻另一方的赔偿责任。

　　再次，从目前司法解释、最高院答复等司法规定来看。同时最高院([2006]行他字第12号)《关于因第三人造成工伤的职工或亲属在获得民事赔偿之后是否还可以工伤保险补偿问题的答复》中规定，“根据《中华人民共和国安全生产法》第四十八条以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律如干问题的解释》第十二条的规定，因第三人造成工伤的职工或近亲属，从第三人处获得民事赔偿后，可以按照《工伤保险条例》第三十七条的规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿。”受伤职工获得工伤保险补偿后，就未被工伤保险补偿范围所覆盖的赔偿事项依然拥有提起民事赔偿的权利，可以对其的精神损害，财产损失以及未被补偿到位的医疗、康复费用等事项主张权利。

　　根据该第十二条的规定，如果侵权人是用人单位或者受雇于同一用人单位的其他劳动者，受害人则应当申请工伤保险，不得请求侵权损害赔偿。

　　最后，从本案赔偿的实际情况来看。目前法院还未立案，只是诉讼前调解，并没有实际赔偿之说。因此，只有被申请人履行了相应的赔偿义务后，可以就申请人已实际获得重复的赔偿部分行使追偿权。

　　综上四点理由，被申请人应当足额支付被申请人诉求金额。是于法有据，也是合符情理的。

　　代理人：杨静律师

　　湖南延群律师事务所

　　2015年5月8日