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李某某工伤赔偿案代理词
 更新时间:2024-03-29 13:22:26

  李XX工伤赔偿案代理词

李某某工伤赔偿案代理词

  尊敬的审判长:

  江苏公大律师事务所依法接受李XX的委托,特指派我担任李XX工伤纠纷一案的代理人。现本代理人围绕争议焦点,根据事实和法律发表如下代理意见:

  一、王XX有无用工资质。

  众所周知,任何个人或者经济组织从事生产经营活动都需依法领取营业执照,特殊行业需要依法取得许可证或者其他批准文件的,还需经过行政审批。只有这样,国家才能对市场经济主体生产经营活动的各个环节(包括:税收、安全、质检、环保、劳动等)实行监督和管理。国家才能发挥好宏观调控作用,市场经济才能井然有序地运行。根据国务院《无照经营取缔办法》第四条之规定:未依法取得营业执照,擅自从事生产经营活动的无照经营行为应由工商行政管理部门依照本办法的规定予以查处。本案中,根据被告提供的与王XX之间的《加工承揽合同》可以明确看出王XX从事着一定规模的生产经营活动,其情形完全符合上述《办法》规定的取缔范围。

  二00八年六月十一日,国务院专门发布了《人力资源和社会保障部、公安部、监察部等关于开展整治非法用工打击违法犯罪专项行动的通知》,此次专项行动以劳动密集型中小企业、城乡结合部和乡村企业,特别是乡村小砖窑厂、小煤矿、小矿山、小作坊为重点,对他们是否依法领取营业执照、劳动用工的情况及违法犯罪情况进行全面排查。目的就是在于加强对企业劳动用工和流动人口的监管,切实维护劳动者的合法权益。可见,小作坊、地下加工厂等脱离了法律的监管,是绝对不被允许的。

  同时,劳动部《关于贯彻执行<劳动法>若干问题的意见》第一条规定:个体经济组织是指一般雇工在七人一下的个体工商户。而本案中,王XX雇用工人达十五人之多,所雇工人都有固定的生产经营场所,规模之大,俨然一个中小型企业。所以王XX从事生产经营活动,依法应领取营业执照但未领取,故无相应用工资质。

  二、王XX对本案原告是否进行了用工。

  应该说《侵权责任法》对《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中的“雇佣关系”进行了法律上的界定。《侵权责任法》将用人者责任分为用人单位责任、劳务派遣责任和个人劳务责任。除此之外无其他情形。前两种用人者责任的基础是劳动合同关系。除该法第三十五条规定的个人劳务关系以外,其他都应被视为劳动关系。《侵权责任法》的立法宗旨在于扩大劳动关系的范围,尽可能地将劳务关系纳入劳动法律、法规调整,以明晰法律责任。但该法对于什么是“个人之间的劳务关系”,也没有明确规定。根据法律条文的字面意思及学理界的通常理解,一般与生产经营活动无关的像聘请保姆、私人家教、司机等为方便个人生活才被认定为个人劳务关系。被雇佣人的数量也在少数,双方之间法律地位平等,无行政隶属关系,只是存在一种松散的、临时的结合关系。所以在责任分配、赔偿标准等方面都在雇佣人和受雇人之间做了合理的分配,相对提高了受雇人的注意义务和风险防范义务。

  关于劳动关系与劳务关系的区别,我们不在法理上做过多无谓的分析。就本案而言,原告与王XX曾约定了工作时间、工作地点、劳动报酬等事项。无论是加工的材料,还是劳动设备都由王XX提供,工作时间和地点相对固定。原告要服从指挥和管理。对方支付工资的对价是原告本身的劳动过程,而不是更多地追求其劳动成果。综上考虑,认为原告与王春生之间只是存在个人之间的劳务关系,恐难令人信服。

  从另一方面讲,《劳动合同法》第二条明确了该法的适用范围,即中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办费企业单位等组织与劳动者建立劳动关系…适用该法。所以看一个组织与与所雇工人之间是否建立劳动关系,应该用以该组织是否依法需要办理营业执照或履行登记、备案手续为区分标准。只要依法需要办理营业执照或履行登记、备案手续的,既使用人单位未予办理或履行,该组织与劳动者之间所发生的工伤争议,也应按《工伤保险条例》的规定处理即应认定为劳动关系。而不是反推,因为该组织因为无营业执照,就认定其与下面的员工只建立了个人劳务关系。这是与劳动法的精神相悖的。

  从被告与王XX之间订立的《加工承揽合同》也可以明确,王XX对外招用的是工人,是劳动者,与其建立的劳动关系。对于这一点无论是发包方还是承揽方都是心知肚明的。该《合同》十五条明确约定:甲方所用制作红木家具之工人的工资、社会保险及其他福利一切均由甲方自行负担,与乙方无关。

  三、对原告所受伤害被告应否承担工伤主体责任。

  《劳动合同法》第94条规定,即个人承包经营违法招用劳动者,给劳动者造成损害的,发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。

  根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发【2005】12号)第四条规定,建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。该条规定的建筑施工和矿山企业属于概括性列举,并不是完全列举。当法律的规定不能完全涵盖立法者用意及法律发展滞后于时代发展和社会变迁时,法律适用者应适时对其作出相应的扩充解释。在此,对其作出有利于保护劳动者的解释也是合情合理的。《江苏省实施<工伤保险条例>办法》就是该种扩充解释的最好证明,其三十条进一步规定:用人单位实行承包经营,使用劳动者的承包人不具备用人单位资质的,由具备用人单位资质的发包人承担工伤保险责任。

  但《江苏省高院关于审理劳动人事争议案件的指导意见二》第十条明确规定,对于该种承发包关系,发生工伤的,不再确认事实劳动关系。而是直接要求发包人和承包人承担连带用工主体责任。

  四、问题的本质。

  本案中,在被告因工作原因发生事故身体受伤后。被告并没有勇于担当,积极与原告磋商赔偿事宜。而是凭借一份加工承揽合同,将所有责任推给缺乏赔偿能力的自然人王XX。我们先暂且搁置这份合同的形成时间不谈,该份加工承揽合同是被告与王XX之间私下订立,由私法来调整,具有相对性。作为劳动者的原告,对此完全不知情,王XX对其招用,工作地点又是在被告车间内,其完全有理由相信其是被告的一名员工,与其他员工一样享受劳动法所赋予劳动者的相关权利。

  劳动者其对用人单位的选择,与市场经济体制下商品的自由买卖不同。其由于生活压力,求职困难、自身技能等因素在选择用人单位时往往并不具有完全的自主选择权。所以劳动者在择业时往往能不情愿但不得不接受用人单位的一些苛刻条件。从这些意义上来讲,劳动者尤其是农民工仍然是社会所需特殊保护的弱势群体,尤其是其作为一支产业队伍,对社会发展做出了最为突出的贡献。为此,国家出台了一系列法律、法规及政策,加大行政干预,体现了对劳动者尤其是农民工的保护与重视,因为他们的自我保护能力往往相对较弱。

  被告将自身各项工程和业务通过转包、分包的形式意图转嫁用工风险,其所取得的权利和应承担的义务明显不对等,从某种意义上其是刻意规避了劳动法的强制性规定,该行为对劳动者应不产生法律效力。除非该承包单位具有用工资质,能够承受用工主体责任。否则,发包单位仍将难辞其咎,因为其对承包单位的选择上是具有过错的。

  以上意见敬请法院充分考量并采纳,谢谢!

  江苏公大律师事务所

  管 赛 龙

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