关于李某诉赵某某、xxx某汽车销售服务有限公司、中国人民 某保险股份有限公司某分公司交通事故一案

　　第一审代理词

　　尊敬的审判长、审判员：

　　根据《中华人民共和国民事诉讼法》和《中华人民共和国律师法》的有关规定，本人接受原告李某的委托，担任本案原告李某的第一审代理人。接受委托后，我对本案的有关材料进行了研究，也进行了相关的调查，通过刚才的庭审调查，我对本案有了全面、客观的了解，现提出代理意见如下，敬请法院予以采纳：

　　一、对于本案下列事实原被告之间没有争议：

　　1、原告李某是第一被告赵某雇佣的司机。

　　2、原告于xxxx年xx月xx日在与赵某开车的途中因汽车轮胎发生故障，下车修车时发生交通事故的事实原被告双方没有争议。

　　二、原告与被告之间争议的焦点有如下两点：

　　1、第一被告赵某是否应当承担赔偿责任

　　《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”第十七条规定,“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”

　　本案中原告在开车的途中因汽车轮胎发生故障，下车修车时溜车发生交通事故造成的伤害，是从事雇佣活动的时间。原告作为雇员从事与雇佣活动有关的活动遭受人身损害，作为雇主的被告赵某应当承担赔偿责任。

　　2、第二被告石家庄某汽车销售服务有限公司是否应当承担责任

　　最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第四十三条，“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”最高人民法院<2001>民一他字第23号规定，“被挂靠单位从挂靠车辆运营中取得利益的，应承担适当的民事责任。”

　　以此对照，本案中赵某挂靠在xxx某汽车销售服务有限公司运输分公司，被挂靠单位xxx某汽车销售服务有限公司运输分公司公司应当承担连带责任。

　　三、中国人民某保险股份有限公司xx分公司应否按保险合同给付保险金

　　1、原告在此事故中是否属于第三者责任险中的第三者

　　《中华人民共和国合同法》第三十九条规定,“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。第四十一条规定，“对格式条款的理解发生争议的，应当按通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格条　式款不一致的，应当采用非格式条款。”

　　以此对照，本案中原告与被告赵某在事故发生时，被告赵某是司机，原告在修车过程中属于第三者;被告中国人民某保险股份有限公司xxx分公司认为原告是被告雇佣的司机不属于第三者。双方对原告是否属于第三者的理解发生分歧，依据以上法律规定，对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。本案应当依据原告的理解做出解释即原告属于第三者。

　　2、保险合同中免责条款的效力

　　《中华人民共和国保险法》第十八条规定，“保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。”第三十一条规定，“对于保险合同的条款，保险人与投保人、被保险人或者受益人有争议时，人民法院或者仲裁机关应当作有利于被保险人和受益人的解释。”责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。

　　以此对照，保险合同的双方当事人可以约定免责条款，但是保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明。“明确说明”是指保险人在与投保人签订保险合同之前、签订保险合同之时，对于保险合同中所约定的免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人或其代理人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。然而本案在审理过程中，被告中国人民某保险股份有限公司某分公司未向法院提供使用格式条款时已向被保险人尽到合理的提请注意义务的证据。因此，本案中保险合同中的免责条款因保险人没有向投保人明确说明，依法应确认无效。

　　3、被告中国人民某保险股份有限公司石家庄分公司应直接向原告支付赔偿金。

　　《中华人民共和国保险法》第五十条规定，“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。”本案中被告中国人民某保险股份有限公司石家庄分公司作为保险公司应直接向原告人李某支付赔偿金。

　　四、原告请求赔偿的数额

　　1、医疗费：

　　2、误工费：

　　3、住院伙食费费：

　　4、交通费：

　　……

　　以上各项合计：xxxxx元。由于第一被告已经支付xx万元，还应支付xxxx元。

　　综上所述，代理人认为，被告赵某依据雇佣关系应当承担全部赔偿责任;被告xxx某汽车销售服务有限公司作为受益人，应当承担连带责任;被告中国人民某保险股份有限公司xxx分公司依据保险合同，应当在保险合同的范围内直接给付原告赔偿金。同时原告的后期治疗费用及其他费用待实际发生后另行起诉。

　　以上是本人的代理意见，望合议庭予以采纳。