重庆市第一中级人民法院

　　民事判决书

　　（2005）渝一中民终字第330号

　　上诉人（原审被告）建新敏敏幼儿园，住所地重庆市巴南区花溪镇建新村17社。

　　法定代表人曾昌敏，园长。

　　委托代理人王平，重庆泽信律师事务所律师。

　　被上诉人（原审原告）陈耀旭，（略）。

　　法定代理人陈洪兵，（略）。

　　法定代理人王苇，（略）。

　　委托代理人冉波，重庆市巴南区中心法律服务所法律工作者。

　　委托代理人石光平，重庆市巴南区中心法律服务所法律工作者。

　　上诉人建新敏敏幼儿园因人身损害赔偿纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2004）巴民初字第2860号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

　　原审法院认为，原告陈耀旭系无民事行为能力的学前幼儿。原告陈耀旭在被告建新敏敏幼儿园学习生活期间，园方负有管理之责，不仅要保障幼儿接受教育，亦应保障其人身安全。但因被告建新敏敏幼儿园管理的疏忽，致使原告陈耀旭脱离了该园教师的保护范围而摔伤，与原告陈耀旭的受伤有一定的因果关系。被告建新敏敏幼儿园应当履行管理之责，承担赔偿责任。

　　原告陈耀旭诉请的13735元赔偿费用中，有证据佐证的有医疗费30元、鉴定费600元，予以确认。对原告诉请的交通费200元，本院认为，交通费应根据受害人及其必要的陪护人员因就医实际发生的费用计算。结合原告就医地点、人数、次数，以及参加鉴定情况，本院确定原告实际发生交通费为120元。对原告诉请的续医费，结合法医验伤所鉴定结论，应主张其后续手术费8000元。原告的其他赔偿请求，因无相应证据证明，且费用尚未实际发生，不予支持。遂判决：一、被告建新敏敏幼儿园赔偿原告陈耀旭医疗费30元、交通费120元、鉴定费600元、后续手术费8000元，共计人民币8750元，限判决生效后五日内履行。二、驳回原告陈耀旭的其他诉讼请求。宣判后，上诉人建新敏敏幼儿园不服提出上诉，理由是：一、因未通知必要的共同被告吴文杰参与诉讼，漏列了当事人，故一审程序违法。二、依照最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第160条规定，上诉人只能在已确定的损失中适当赔偿，而不应承担全责。三、鉴定程序违法，请求重新鉴定。请求撤销原判，发回重审。

　　经审理查明：被上诉人陈耀旭系上诉人建新敏敏幼儿园的学生。2003年12月26日下午5时许，被上诉人陈耀旭在上诉人园内玩耍时，不慎从“海洋球”器具的滑梯上摔倒，致右手肘关节骨折，之后，被送至医院进行包扎治疗。2004年7月6日，被上诉人陈耀旭被送至重庆医科大学附属儿童医院检查，其右肘部外伤后畸形，肘内翻，医嘱二年后择期手术。经被上诉人陈耀旭申请及原审法院指定，重庆法医验伤所出具了（2004）法咨字10第2380号法医临床学咨询意见书，其结论为：根据目前检查右肱骨内侧髁上骨折致右肘内翻，为改善功能需择期截骨矫形手术，其费用约需人民币6000元至8000元。被上诉人陈耀旭为此产生或尚需产生的费用为医疗费30元、交通费120元、鉴定费600元、手术费8000元，共计8750元。

　　上述事实，有双方当事人陈述、检查报告单、证人证言，重庆法医验伤所（2004）法咨字第10第2380号法医临床学咨询意见书、车票等佐证，足以认定。

　　本院认为，因被上诉人陈耀旭系无民事行为能力人，故其在上诉人建新敏敏幼儿园学习生活期间，上诉人对其应负有教育管理的责任和义务。由于上诉人未尽到管理责任，致被上诉人陈耀旭在园内玩耍时无人监管受伤，上诉人建新敏敏幼儿园对此应承担全部民事赔偿责任。上诉人诉称是第三人吴文杰将被上诉人致伤，举示了该园教师邱兰、学生家长陈洪及被上诉人陈耀旭和学生家长金成芳的录音记录。从学生家长陈洪和金成芳的证言看，他（她）们均未看见是被上诉人是自己摔伤还是他人推下致伤，而是听说是他人将其致伤，故陈洪和金成芳的证言不能证明被上诉人陈耀旭系他人致伤。由于被上诉人陈耀旭在接受录音时无监护人在场，故上诉人的取证程序不合法，该录音证据，本院不予采纳。因邱兰是上诉人的工作人员，与本案有利害关系，其证言无其他证据佐证，故本院不予采纳。综上，原审法院认定事实清楚，审判程序合法，适用法律并无不当，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。虽然原审法院在被上诉人申请鉴定后未经双方当事人协商即指定鉴定机构，程序上有瑕疵，但不影响鉴定结论的效力。故上诉人请求重新鉴定，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　本案案件受理费540元，其他诉讼费270元，合计810元由上诉人建新敏敏幼儿园负担。

　　本判决为终审判决。

　　审 判 长 胡 进

　　审 判 员 顾 河

　　代理审判员 潘小美

　　二00五年元月二十一日

　　书 记 员 乔 艳