（2005）皋刑初字第0269号

　　公诉机关如皋市人民检察院。

　　被告人郭嵘，男，1961年生于江苏省如皋市，汉族，大专文化，南通三联农用化学品开发有限公司法定代表人，原南通三联科技发展公司法定代表人。因涉嫌犯非法经营罪，于2005年1月10日被如皋市公安局刑事拘留，同年2月4日被执行逮捕。现羁押于如皋市看守所。

　　辩护人吴迪山，江苏南通绘园律师事务所律师。

　　如皋市人民检察院以皋检刑诉（2005）228号起诉书，指控被告人郭嵘犯非法经营罪、假冒注册商标罪，于2005年9月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。审理中，如皋市人民检察院以本案需要补充侦查为由，后辩护人吴迪山以本案需要调取新的证据为由，先后分别建议本院延期审理。本院决定延期审理。如皋市人民检察院指派检察员章晓健出庭支持公诉，被告人郭嵘及其辩护人吴迪山到庭参加诉讼。现已审理终结。

　　如皋市人民检察院指控：

　　一、非法经营罪

　　被告人郭嵘于2001年底至2005年1月，利用已被注销的南通三联科技发展公司（以下简称三联公司）的名义，违法分装、经营农药，分别向上海旗忠高尔夫俱乐部有限公司、广州麓湖高尔夫乡村俱乐部、深圳观澜湖高尔夫球会有限公司、东莞观澜湖高尔夫球会有限公司、富阳富春山居休闲事业有限公司等单位销售杀虫剂、杀菌剂、除草剂等各类农药，销售额计人民币3651757.08元。

　　二、假冒注册商标罪

　　被告人郭嵘于2003年4月至2005年1月以国产农药假冒陶氏益农中国有限公司注册商标“乐斯本”农药向深圳及东莞观澜湖高尔夫球会有限公司进行销售，销售金额计人民币127760.3元。

　　公诉人当庭提供了证人证言、有关公司的相关帐据等证据以证明上述指控的事实。公诉机关认为被告人郭嵘的行为已触犯刑律，分别构成非法经营罪、假冒注册商标罪，诉请本院依法追究其刑事责任。

　　庭审中，被告人郭嵘对起诉书指控其违法分装、经营农药的事实无异议，但提出如下辩护意见，1、指控其经营的农药的品种中有两个品种（信德宝100升，销售金额39000元；TULFGLEARN160升，销售金额36000元）不属于农药。2、三联公司被注销，其作为该公司的法定代表人并不知情，注销程序不合法。其于2001年底到工商部门对三联公司进行年检时才被告知此事。

　　辩护人吴迪山提出如下辩护意见：

　　（一）对被告人郭嵘应以非法经营罪一罪处断，而不应以非法经营罪与假冒注册商标罪实行数罪并罚，理由是：1、被告人郭嵘实施假冒陶氏益农中国有限公司注册商标“乐斯本”向深圳及东莞观澜湖高尔夫球会有限公司销售农药的行为包含在郭嵘非法经营农药的整个行为之中，其假冒注册商标行为是其销售农药的一种手段，对该行为应根据牵连犯的处罚原则，从一重罪处断。即以非法经营罪一罪处断。2、指控其犯假冒注册商标罪证据亦不充分。

　　（二）对起诉书指控被告人郭嵘违法分装农药进行销售的行为构成非法经营罪不持异议，但起诉书指控三联公司被工商行政管理机关依法注销不能成立，因此郭嵘除擅自分装农药进行销售之外，其他销售农药的行为不构成犯罪，主要理由是：

　　1、工商行政管理机关注销三联公司的行为在程序上和实体上均严重违法。（1）申请注销的主体不合法；（2）对申请注销的相关手续不审查，擅自签署意见；（3）注销后未进行公告。（4）未将注销登记情况告知税务机关和其开户银行中国银行如皋市支行。导致作为三联公司法定代表人的郭嵘对自己的公司已被注销毫不知情。

　　2、税务部门并未注销三联公司的税务登记。三联公司至案发前一直在按章纳税，领取税票进行正常的经营活动。

　　3、三联公司的经营资金往来也一直通过其开户银行进行结算。综上，不能认定三联公司被依法注销，被告人郭嵘主观上不存在非法经营的犯罪故意。辩护人当庭提供了三联公司领取税票登记单1组及其他相关书证以证明其观点。

　　（三）被告人郭嵘经营的农药中有价值321770元的农药尚未销售，该部分系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。其非法经营农药的行为未给消费者造成严重后果。案发后，被告人郭嵘认罪态度较好，建议对其酌情从轻处罚。

　　经审理查明：

　　南通三联科技发展公司于1993年12月成立，经济性质为集体所有制，法定代表人为郭嵘，经营范围包括农药，主管部门为中国农药工业协会（南通）农药市场信息中心（以下简称农药信息中心），注册资金30万元（农药信息中心未出资）。1998年10月农药信息中心向南通市如皋工商行政管理局（以下简称如皋工商局）申请将三联公司注销，得到如皋工商局的批准。但未依法刊登注销公告，未将注销登记情况告知其开户银行，只是在1998年10月9日的《南通日报》上刊登遗失启示：遗失南通三联科技发展公司公章，营业执照正、副本，声明作废。2001年底被告人郭嵘在申请对三联公司年检时，被告知三联公司已被注销。

　　另查明，三联公司被如皋工商局注销后，税务部门并未注销三联公司的税务登记。三联公司的开户银行中国银行如皋市支行对其经营资金往来一直未停止结算。

　　一、非法经营事实

　　被告人郭嵘于2003年至2005年1月，明知其经营的南通三联科技发展公司已被工商行政管理机关注销，却以三联公司的名义购进农药。在未另行向国务院工业产品许可管理部门申请农药生产许可证的情况下，擅自以“小改大或大该小”方式分装农药，分别向上海旗忠高尔夫俱乐部有限公司、广州麓湖高尔夫乡村俱乐部、深圳观澜湖高尔夫球会有限公司、东莞观澜湖高尔夫球会有限公司、富阳富春山居休闲事业有限公司等单位销售，销售额计人民币708585元。具体分装农药后销售的品种及数额如下：

　　（一）已销售的部分：阿米西达（晴菌脂），销售金额171700元；乐斯本，销售金额57990元；甲基托布津，销售金额29580元；扑海因，销售金额37200元；代森锰锌，销售金额7875元；农思它，销售金额47400元；百菌清，销售金额4878元；阿e维素（自编药名）18000元；利腐克，销售金额14112元。合计销售额计人民币388735元。

　　（二）未销售的部分，即如皋市公安局于2005年1月10日从如皋市桃园镇杨花桥村郭嵘老家扣押的部分农药（“乐斯本”除外），价值计人民币319850元。

　　二、假冒注册商标事实

　　被告人郭嵘以国产农药假冒陶氏益农中国有限公司注册商标“乐斯本”进行销售，销售金额计人民币127760.3元。具体事实如下：

　　1、被告人郭嵘于2003年4月23日向深圳观澜湖高尔夫球会有限公司销售650升，销售金额计人民币33728.5元。

　　2、被告人郭嵘于2003年6月10日向深圳观澜湖高尔夫球会有限公司销售20升，销售金额计人民币1037.8元。

　　3、被告人郭嵘于2003年6月30日向深圳观澜湖高尔夫球会有限公司销售360升，销售金额计人民币19260元。

　　4、被告人郭嵘于2003年8月18日向深圳观澜湖高尔夫球会有限公司销售100升，销售金额计人民币5350元。

　　5、被告人郭嵘于2004年4月5日向东莞观澜湖高尔夫球会有限公司销售400升，销售金额计人民币20864元。

　　6、被告人郭嵘于2004年7月15日向深圳观澜湖高尔夫球会有限公司销售100升，销售金额计人民币4800元。

　　7、被告人郭嵘于2004年7月26日向东莞观澜湖高尔夫球会有限公司销售300升，销售金额计人民币14400元。

　　8、被告人郭嵘于2004年8月20日向深圳观澜湖高尔夫球会有限公司销售150升，销售金额计人民币7200元。

　　9、被告人郭嵘于2004年10月23日向深圳观澜湖高尔夫球会有限公司销售300升，销售金额计人民币14400元。

　　10、被告人郭嵘于2004年10月23日向东莞观澜湖高尔夫球会有限公司销售100升，销售金额计人民币4800元。

　　11、如皋市公安局于2005年1月10日在如皋市桃园镇杨花桥村扣押假冒乐斯本乳油40升，计人民币1920元。

　　案发后，公安机关扣押被告人郭嵘赃款296211元，暂存于如皋市公安局。

　　上述事实，被告人郭嵘在开庭审理过程中亦无异议，并有证人张献雄、毛玉清、刘鹤庭、樊才兴、韩忠、陈观儿、周竞仲、顾施彪、高本慈、马莉、闻德晟、郭鹏、姜明兰、郭继峰、沈志林、张为农、李四祥、马宏等人的证言、如皋市公安局扣押物品清单、调取证据清单、提取笔录、书证南通三联科技发展公司工商登记资料、税务登记证、农药使用、库存登记、购货一览表、广州麓湖高尔夫乡村俱乐部、深圳观澜湖高尔夫球会有限公司等单位记账凭证、购货单、江苏宝灵化工股份有限公司销售发票、陶氏益农中国有限公司商标注册文件、证明、商标鉴定书、发破案经过等证据证实，足以认定。

　　对被告人郭嵘提出的对指控其经营的农药的品种中有两个品种（信德宝及TULFGLEARN）不属于农药的辩解意见，经查，上述两个品种系酮类化工原料，可作为渗透剂使用，不属农药，因此这两个品种销售金额共75000元应从其总经营数额中予以剔除。故其辩解理由成立，本院予以采纳。

　　本院认为，根据国务院《农药管理条例》的规定，生产（包括分装）农药，应当向国务院工业产品许可管理部门申请农药生产许可证。被告人郭嵘违反国家规定，未经国家许可，以南通三联科技发展公司的名义分装农药进行销售，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪；被告人郭嵘未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为亦已触犯刑律，构成假冒注册商标罪。被告人郭嵘一人犯数罪，应实行数罪并罚。公诉机关指控被告人郭嵘犯非法经营罪、假冒注册商标罪，事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以采纳。

　　本案中，虽然工商行政管理机关注销三联公司的行为未按法定程序，存在明显瑕疵，但是作为该公司法定代表人的被告人郭嵘得知单位被注销后，并没有提出异议或者通过法律途径进行救济，该具体行政行为具有确定性，即在该具体行政行为被撤销之前应具有法律效力，故应确认三联公司已被注销的事实。故本案系自然人犯罪而非单位犯罪。当然鉴于工商行政管理机关对三联公司的注销行为确实存在严重瑕疵，以及被告人郭嵘在销售农药时均领取税票按章纳税，并通过银行结算，亦未遭到相关行政机关的拒绝，故对被告人郭嵘可酌情从轻处罚。

　　公诉机关对被告人郭嵘以三联公司的名义购进农药未进行分装直接予以销售的行为亦构成非法经营罪的指控，经查，根据国务院《农药管理条例》，生产农药之前要进行登记，生产要有许可证，国家实行生产农药登记制度，但是国家并没有规定销售农药实行登记许可制度，对个人销售农药也没有禁止性规定，因此虽然认定三联公司已被注销，但被告人郭嵘直接销售农药的行为只能属于无证经营，而不是刑法意义上的非法经营，不能构成非法经营罪。故对公诉机关对该部分的指控本院不予支持。

　　对辩护人吴迪山提出的第（二）点辩护意见中，认为工商行政管理机关对三联公司的注销行为不能成立的意见不予采纳。被告人郭嵘以三联公司的名义从江苏宝灵化工股份有限公司购进国产农药“毒死埤”后假冒陶氏益农中国有限公司注册商标“乐斯本”进行销售的行为，完全符合假冒注册商标罪的构成要件，应以假冒注册商标罪追究其刑事责任。故对辩护人吴迪山提出的第（一）点辩护意见不予采纳。

　　鉴于被告人郭嵘非法经营的农药中有部分尚未销售，该部分非法经营犯罪未遂，且其行为未给消费者造成严重后果，酌情予以从轻处罚。庭审中，被告人郭嵘自愿认罪，亦可酌情从轻处罚。故对辩护人提出的第（三）点辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二百一十三条、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：

　　一、被告人郭嵘犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元；犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二十万元。决定执行有期徒刑一年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二OO五年一月十日起至二OO六年一月九日止），并处罚金人民币三十万元（已预缴）。

　　二、公安机关扣押的被告人郭嵘的赃款人民币二十九万六千二百一十一元及扣押的非法分装及假冒注册商标的农药价值人民币三十二万一千七百七十元（暂存于如皋市公安局），予以没收，上缴国库；被告人郭嵘的其他违法所得，继续予以追缴，上缴国库。

　　如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南通市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

　　审 判 长 尹承诚

　　审 判 员 陈晓庆

　　代理审判员 孙戴泉

　　二OO五年十二月十六日

　　书 记 员 沈 鹏