山东省东营市中级人民法院

　　民事判决书

　　（2004）东民四终字第37号

　　上诉人（原审原告）：孟凡龙，男，1967年2月6日出生，汉族，东营市广饶县陈官乡孟庄村农民，住该村。

　　委托代理人：高金凤，山东齐征律师事务所律师。

　　被上诉人（原审被告）：广饶县陈官乡孟庄村村民委员会。

　　负责人：孟凡敏，系该村党支部书记，现主持该村委会工作。

　　委托代理人：孙瑞玺，山东达洋律师事务所律师。

　　委托代理人：樊利波，山东达洋律师事务所律师。

　　上诉人孟凡龙为与被上诉人广饶县陈官乡孟庄村村民委员会（以下称孟庄村委会）农业承包合同纠纷一案，不服东营市广饶县人民法院（2003）广民初字第542号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孟凡龙及委托代理人高金凤、被上诉人负责人孟凡敏及委托代理人孙瑞玺、樊利波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

　　原审法院审理查明，1998年5月28日，孟凡龙与孟庄村委会签订一份荒碱地承包合同，约定合同履行期限10年，自1998年10月1日起至2008年10月1日止，每年交纳承包费80元，承包亩数 8亩，一方违约罚违约金500元，如个人荒弃，加罚其承包费额2倍的荒弃费等条款。合同订立后，孟凡龙按约种植并交纳了承包费。

　　2003年春季，陈官乡实施林业开发和路域绿化，秋季实施农业开发，共占用孟庄村委会耕地270余亩，导致全体村民土地资源分配严重不均。9月20日左右，经征求全体村民意见，并召开村民代表大会，有79.61%的村民同意全部调整土地，并报乡人民政府批准，于10月份进行了全部调整，现已分配到户。

　　孟凡龙诉请法院认定孟庄村委会擅自解除合同的行为无效，并判令继续履行合同及支付违约金500元。

　　原审法院认为，双方签订的荒碱地承包合同为有效合同，双方对该地块是否属于荒碱地的争议不影响合同的效力。至2003年9月，双方已按约定履行了相应义务，孟庄村委会以自身违反民主议定原则为由要求确认合同无效，不符合最高人民法院《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定》的规定，不予支持。由于2003年陈官乡政府进行统一开发，占用了部分耕地，导致全体村民土地资源分配不均，经征求全体村民的意见，召开村民代表大会，并报乡人民政府批准实施了土地调整，收回土地、重新进行了分配，致使荒碱地承包合同事实上不能履行，孟凡龙请求继续履行合同，理由不当，不予支持。由于孟庄村委会的土地调整和重新分配行为造成了荒碱地承包合同事实上不能履行，应承担违约责任，孟凡龙要求孟庄村委会支付违约金，理由正当，予以支持。据此判决：一、孟庄村委会支付孟凡龙违约金500元，于判决生效之日起10内支付；二、驳回孟凡龙的其他诉讼请求。案件受理费100元，由孟凡龙负担50元，孟庄村委会负担50元。

　　孟凡龙不服，上诉请求撤销原判，认定被上诉人解除合同的行为无效，判令继续履行合同并承担违约责任。其依据的主要理由是：一、被上诉人解除合同无事实和法律依据。土地承包法规定，承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。最高人民法院《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》第23条规定：“承包合同的当事人在合同中对可能发生引起合同变更的事项作出约定的，人民法院在审理农业承包合同纠纷案件时，可以从其约定。”本案承包合同第8条约定只有在油田占地时，被上诉人才可解除合同。而被上诉人解除合同的理由是乡政府统一路域绿化和农业开发占用200多亩土地，召开村民代表大会并报乡政府批准。该理由既不属《山东省农村集体经济承包合同管理条例》（以下简称条例）第17条所规定的七种法定解除的情形，也不属双方约定解除合同的情形，故解除合同无事实和法律依据。二、被上诉人口头解除合同，程序违法。被上诉人只是在村广播中通知上诉人解除合同，违背《条例》第18条关于“当事人一方要求变更或者解除承包合同，应当及时通知对方，与对方达成书面协议。当事人一方不经对方同意擅自变更、解除合同或者不按程序变更、解除合同的，其变更、解除行为无效，应当向对方支付违约金，给对方造成经济损失的，应当负责赔偿，对方要求继续履行的，承包合同管理主管部门应当责令其继续履行”的规定，其行为因程序违法而无效，原判认可被上诉人口头解除合同错误，应予纠正。三、原判驳回上诉人要求继续履行合同的请求错误。被上诉人擅自解除合同，将上诉人的承包地以口粮田分给他人，原判已认定其行为违约。根据《合同法》及《土地承包法》有关规定，上诉人要求被上诉人继续履行合同合法。新分到土地者并未进行实际耕种，原判认定合同事实上不能履行错误，实际上是对被上诉人违法行为的放纵，依法应予纠正。

　　被上诉人答辩称，一、双方当事人之间的荒碱地承包合同已经协商解除。由于陈官乡2003年实施林业开发、路域绿化和农业开发，共占用被上诉人耕地300余亩，造成全体村民耕地严重不均，甚至出现有些农户无地可耕的情形。针对上述问题，被上诉人于2003年9月份召开村民代表大会，并征得全村2／3以上村民的同意，报所在乡政府批准后，以广播的形式将收回承包地、进行土地调整的通知告知了全体村民。上诉人对被上诉人解除合同的通知虽没有明确表示同意，但是起诉前也未明确表示不同意解除合同，而且 2003年10月份上诉人所在村民小组分地时，上诉人自己或委托其他亲属参加了分地，并以抓阄的方式象其他村民一样重新分到了应分耕地。依据最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第64条“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或文字表示明确意见，但其行为表明已经接受的，可以认定默示”的规定，上诉人的行为已经表明其接受了被上诉人解除合同的意思表示，双方实际协商一致解除了承包合同，而非上诉人主张的被上诉人单方解除合同。二、原判认定双方签订的合同不能实际履行正确。2003年10月，被上诉人所属的三个村民小组已将土地全部调整完毕，所有耕地已全部分配到户，部分村民已对所分到的土地进行了耕种，被上诉人不可能将已分到户的耕地收回，再继续与上诉人履行合同。综上，请求法院依法公正判决，维护农村的社会稳定。

　　二审查明，被上诉人共有土地1522亩（含果园 100亩、承包地480亩），农户150户486人，共分为三个村民小组，上诉人为第一村民小组成员。2003年被上诉人调整土地前，该村除100亩果园、480亩承包地外的所有土地，已按家庭承包方式进行了承包，人均口粮田1.2亩。1998年，被上诉人发包480亩土地时，是由村民自愿承包，非人均分配，并通过抓阄形式进行了短期承包，期限10年，该村共有65户进行了承包，上诉人即为480亩土地的承包人之一。2003年9月，被上诉人用广播方式通知全部收回承包地，后进行了人均分配，现已分配到户，部分村民已经实际进行耕种管理。该事实有荒碱地承包合同、证人证言和当事人陈述为证。

　　二审查明的其他事实与一审认定一致。

　　二审争议焦点为：一是被上诉人解除承包合同是否构成违约。二是承包合同应否继续履行，能否继续履行。

　　针对争点一，上诉人未提供新的证据。被上诉人提供了五份证据，上诉人二审庭审中同意质证。

　　证据1、2为孟庆海（第一小组组长）和孟庆修（上诉人叔叔、第一小组成员）的证人证言，该两人出庭作证证实：该村从1980年实行家庭联产承包责任制以来，一直沿用抓阄的方式分配土地。抓阄时，村民可以根据自身情况自愿组合抓合阄或单独抓阄。2003年9月，被上诉人对该村原口粮田和承包地在内的全部土地划片后平均分配到三个小组，再由小组分配到户。第一小组调整土地时，孟庆修负责记录、丈量土地、分地和写阄，共进行了四块土地的调整，第一块和第二块地中所分配给上诉人的土地，是上诉人与另外9户共同由李辛店一人出面抓的合阄，第一块土地抓阄时上诉人妻子在场，第三块地是由上诉人的哥哥抓的合阄，第四块地是上诉人亲自抓阄取得土地。该村此次调整的土地已全部分配到户，并有部分村民进行了实际管理耕种。证据3为照片5张，证明上诉人2003年9月份分地后所分得耕地的位置。证据4为照片1张，证明被上诉人所辖的地已经分配到各户，有的户耕种小麦，证明争议的承包合同无实际履行的可能。证据5为被上诉人土地情况汇总表。表中列明2003年9月份分地前全村人口地、承包地亩数及因陈官乡开发绿化所占耕地的亩数及开发后孟庄村村耕地亩数。

　　上诉人对上述证据的质证意见为：证据1、2的证人证言证实上诉人只参与了第四块地即原来口粮田的分配，没有参与前三块地的分配，不能证实双方协商解除了合同。证据3、4中的照片没有说明何人、何地、何时进行拍摄，不能证明照片上的土地是上诉人原承包的土地，被上诉人称有些村民进行耕种不明确，不能证明被上诉人的主张，该两份证据不能作为定案依据。证据5是被上诉人所列明细表，无汇总时间，缺乏证据的时间形式要件。表中对征地前后上诉人占有土地记载属实，但对列明的有多少人没有地等情况不清楚。

　　针对争点二，上诉人二审中提供三份证据，被上诉人二审庭审中同意质证。

　　证据1是孟凡武、孟海停、孟凡欣、孟跟兵、孟凡成的证人证言。五证人出庭证实：被上诉人第三小组的村民2003年9月份将承包土地进行重新分配后，新分到土地户并未实际管理耕种，而是由原承包户进行管理耕种，2004年3月19日，第三小组组长孟海停宣布该组分配土地无效，因此上诉人与被上诉人间的承包合同能够继续履行。

　　证据2、3为书证两份，分别是陈官乡人民政府对本案处理意见和广饶县信访局局长、陈官乡政府乡长对本案书面意见，证明当地政府对土地承包合同的看法。

　　被上诉人对上述证据的质证意见为：证据1的证人证言不属实。孟海停一审时是作为被上诉人的证人出庭作证的，证明了新分配耕地户已管理使用了土地，现二审又证明该村土地未分配到户并由原承包人进行管理，证言前后矛盾。其他的四位证人均是对第三小组的有关问题作证的，与第一小组村民的上诉人无关，且其证言是在孟海停声明作废的前提下作出的，不具真实性。证据 2、3是真实的，但与被上诉人无关。

　　本院认为，本案发生的背景是因陈官乡人民政府 2003年进行统一林业、农业开发和路域绿化，占用了被上诉人部分耕地，导致全体村民人均占有土地资源严重不均，部分村民无地耕种。因土地既是当地农民重要的生产资料，更是其重要甚至唯一的生活来源和生活保障，在此情形下，经大部分村民提议，被上诉人召开了村民代表大会，通过了调整土地方案，后征求了全村村民意见，并有79.61%村民同意全部调整，被上诉人以广播的形式决定解除含本案承包合同在内的480亩承包土地的所有合同，将土地收回并重新进行调整，调整方案已报请陈官乡人民政府批准。

　　因被上诉人对该村口粮田和承包田采取了不同的承包方式，根据其承包主体和承包方式的特点判断，包括涉案荒碱地承包合同在内的480亩土地实际上不属于《土地承包法》规定的家庭承包范畴。鉴于1998 年该村已经形成两田制的历史现状，参照《土地承包法》中对其他方式承包采用债权保护原则的立法精神，本案承包合同应适用民法通则或合同法的相关规则进行调整和规范。上诉人上诉主张按《土地承包法》中有关对家庭承包进行物权保护的原则和规定处理本案不妥，本院不予支持。

　　关于被上诉人解除承包合同是否构成违约问题，上诉人主张被上诉人违约不能成立。理由一、被上诉人二审提供的五份证据，能够相互印证，与本案争议事实存有关联性，是合法有效证据，本院依法予以采信。根据孟庆修和孟庆海两人的证言，可以证明下列基本事实：2003年9月下旬和10月初，被上诉人将全村土地重新调整分配过程中，上诉人亲自参加了第一小组其中一块土地的抓阄分地，该行为已表明上诉人接受了被上诉人解除承包合同的意思表示。理由二、对上诉人所在小组其余三块土地的分配中，上诉人虽未亲自进行抓阄，但均系其亲属或他人代为抓阄分地。结合该村多年来形成的村民自愿组合抓合阄的分地习惯，可以认定上诉人虽未亲自参与但已委托他人代抓合阄的事实。综上，被上诉人以广播的形式要求解除合同后，虽然双方未就合同解除事项达成书面意见，但上诉人以其行为表明已接受了被上诉人解除承包合同的意思表示，故本案荒碱地承包合同已经双方实际解除。

　　鉴于承包合同已经解除，故双方关于承包合同应否或能否继续履行的争执已无实质意义。上诉人要求继续履行合同于法无据，原判不予支持正确，本院予以维持。鉴于上诉人对所承包土地进行了部分改良投资，增强了土地的生产能力，因此在承包合同提前解除后，被上诉人应给予适当经济补偿，具体标准可参照合同约定的违约金数额进行补偿。

　　综上，原判在被上诉人未提供协商解除合同的相关证据下，认定被上诉人违约并判令其支付违约金正确。二审中，因被上诉人提供了新的证据而导致事实认定发生变化，本院因此予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第三项、第一百五十八条之规定，判决如下：

　　一、维持广饶县人民法院（2003）广民初字第542号民事判决第二项及诉讼费用的负担；

　　二、变更广饶县人民法院（2003）广民初字第542号民事判决第一项为：被上诉人补偿上诉人经济损失500元，于本判决生效后10日内支付。

　　二审案件受理费100元，上诉人孟凡龙负担50元，被上诉人孟庄村委会负担50元。

　　本判决为终审判决。

　　审　判　长

　　潘　霞

　　审　判　员

　　胡松河

　　审　判　员

　　纪红广

　　二OO四年三月三十一日

　　书　记　员

　　周爱辉