上海市高级人民法院

　　民事判决书

　　（2005）沪高民三（知）终字第33号

　　上诉人（原审原告）上海交大昂立股份有限公司，住所地上海市松江区松江镇环城路117号。

　　法定代表人王宗光，董事长。

　　委托代理人郑幸福，上海市中信正义律师事务所律师。

　　委托代理人叶府荣，上海市明鸿律师事务所律师。

　　被上诉人（原审被告）上海高博特生物保健品有限公司，住所地上海市松江区洞泾镇花桥村。

　　法定代表人张刚，董事长。

　　委托代理人宋羽、王健，上海市段和段律师事务所律师。

　　被上诉人（原审被告）张刚，男，1949年4月4日出生，汉族，在上海高博特生物保健品有限公司工作，住上海市凉城路500弄2号1204室。

　　委托代理人宋羽、段祺华，上海市段和段律师事务所律师。

　　被上诉人（原审被告）范培萍，女，1963年3月16日出生，汉族，在上海高博特生物保健品有限公司工作，住上海市白玉路358弄5号1102室。

　　委托代理人宋羽，上海市段和段律师事务所律师。

　　委托代理人傅福鹏，男，1957年8月14日出生，汉族，在上海高博特生物保健品有限公司工作，住上海市闸北区永兴路326弄9号。

　　上诉人上海交大昂立股份有限公司（以下简称交大昂立公司）因侵害商业秘密纠纷一案，不服上海市第二中级人民法院（2002）沪二中民五（知）初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2005年6月29日公开开庭审理了本案。上诉人交大昂立公司的委托代理人郑幸福、叶府荣，被上诉人上海高博特生物保健品有限公司（以下简称高博特公司）的委托代理人宋羽、王健，被上诉人张刚的委托代理人宋羽，被上诉人范培萍及其委托代理人宋羽、傅福鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原审法院经审理查明：原告交大昂立公司原名上海昂立生物食品厂，成立于1990年10月，主要生产经营“昂立一号口服液”（以下简称“昂立一号”）。 1994年3月，上海昂立生物食品厂更名为上海交大昂立生物食品厂。1994年6月，上海交大昂立生物食品厂更名为上海交大昂立生物制品有限公司。 1997年12月，上海交大昂立生物制品有限公司更名为交大昂立公司。原告生产的“昂立一号”曾先后获得中国食品工业十年新成就展示会颁发的“优秀新产品称号”、第二届上海科学技术博览会评审委员会颁发的“第二届上海科学技术博览会金奖”、中国保护消费者基金会颁发的“'94消费者信得过名优产品”等荣誉称号。

　　被告张刚自1992年4月起担任上海昂立生物食品厂厂长。1994年7月，张刚被免去上海交大昂立生物食品厂厂长职务。同年8月，张刚被任命为上海交大昂立生物制品有限公司副总经理，负责新产品开发工作。被告范培萍自1993年5月起担任上海昂立生物食品厂副厂长、总工程师，后担任上海交大昂立生物制品有限公司生产部副经理。1994年9月，张刚、范培萍分别向上海交大昂立生物制品有限公司提出辞职申请，但均未获得准许。同年12月30 日，上海交大昂立生物制品有限公司将张刚、范培萍除名。

　　1994年10月，张刚、范培萍与他人共同投资设立上海华一生物保健品有限公司，张刚担任该公司副董事长、总经理，范培萍担任该公司董事和副总经理。同年11月，上海华一生物保健品有限公司更名为高博特公司。1996年8月，张刚、范培萍分别担任高博特公司董事长、副董事长，并共同拥有高博特公司20％的技术股份。高博特公司主要生产“盐水瓶生态口服液”。

　　原审法院根据原、被告的诉辩称，将本案的主要争议焦点归纳为以下三个方面：

　　一、原告是否可以以技术文件复印件主张技术秘密。

　　原告证明其享有技术秘密的权利证据主要分为三类：第一类是原告公司内部载有技术信息的技术文件；第二类是鉴定证书、可行性论证报告、研制报告等；第三类是由案外人出具的试验报告等。原告的上述证据材料大部分无原件，仅为复印件，如《昂立一号菌株制备、保存、鉴定规程》、《昂立一号生产工艺规程》、《微量元素配制表》等载有原告技术秘密点的证据材料均为复印件。原审法院认为，在技术秘密侵权诉讼中，原告应当明确要求保护的技术信息的内容和范围，并提供相应的证据材料。《中华人民共和国民事诉讼法》规定，当事人提交的书面证据材料应当是原件，但提交原件确有困难的可以提交复印件。现原告提供的权利证据虽大部分为复印件，但基于以下事实，原告可以以技术文件复印件主张技术秘密：1.原告自1990年就开始研制、生产“昂立一号”，且“昂立一号”曾多次荣获各种奖项；2.被告张刚、范培萍曾在原告处任职，离职后双方曾为技术资料是否移交发生过争执；3.原告提交的技术资料并非全部是复印件，有部分是原件。

　　二、证据保全材料是否可以作为鉴定对比依据，以及三被告构成侵权的举证责任应由谁承担。

　　原审法院认为：本案诉讼之初，原告即向法院申请证据保全，要求保全被告高博特公司生产“盐水瓶生态口服液”的配方、工艺流程等技术资料，但未明确仅限于被告高博特公司1994年之前的生产技术资料。而且，从原告起诉状所陈述的被告侵权事实以及原告在整个诉讼过程中的主张来看，原告始终认为被告高博特公司自成立之日起就实施了侵害原告技术秘密的行为，诉讼开始后侵权行为还在继续。原告的赔偿数额也是依据被告高博特公司1998年新产品试制计划项目表和 2000年度利润及利润分配表计算得出。因此，本案证据保全材料可以作为技术鉴定对比依据。

　　原审法院还认为：在技术秘密侵权诉讼中，原告负有提供证据证明被告构成侵权的举证义务，如举证不能，由原告承担败诉的后果。只有在原告证明被告持有对被告不利的证据而拒不提供的情况下，举证责任才转移至被告，由被告承担举证不能的后果。本案中，法院根据原告证据保全申请取得了被告高博特公司的生产技术文件，这些文件基本反映了被告高博特公司生产“盐水瓶生态口服液”的技术信息。现原告主张被告高博特公司目前的生产技术与1994年的生产技术不一定相同，三被告故意隐瞒了对其不利的1994年生产技术资料，对于这一主张原告负有举证责任。在原告不能证明被告高博特公司的生产技术发生变化的情况下，原告提出被告高博特公司应提供1994年生产技术文件，否则应承担举证不能后果的观点，不应支持。

　　三、科学技术部知识产权事务中心出具的国科知鉴字[2003]65号《技术鉴定报告书》及该中心后来出具的两份《修正说明》（《技术鉴定报告书》及两份《修正说明》以下统称《鉴定报告》）是否可以采信。

　　《鉴定报告》对原告主张的16个技术秘密点一一作了分解分析。关于原告主张的技术秘密点是否为公众所知悉的问题，《鉴定报告》认为，原告主张的技术秘密点中，以下技术秘密点为非公知技术信息：种子液制备配方；种子液和发酵培养基配制时对PH值的控制；种子液合格指标中的活菌数和PH值控制指标；菌株特性鉴定检验指标；产品标准中的内控指标；口服液原料配方；发酵操作规程中的罐压、通气量、发酵终止PH控制值和活菌数的控制；微量元素配方中的部分微量元素及含量；口服液功效成分检验方法；企业标准中的1991年理化指标中的总固体和蛋白质指标。对于原告主张的豆芽萃取工艺及操作规程，因原告未提供相应证据材料，《鉴定报告》认为无法判断该技术的公知性。除上述技术信息外，《鉴定报告》认为原告所主张的其余技术信息均为公知技术信息。

　　关于被告高博特公司生产“盐水瓶生态口服液”是否使用了原告的非公知技术信息问题，《鉴定报告》认为：将被告高博特公司的生产技术与原告的非公知技术信息进行对比，被告高博特公司产品标准中的活菌数内控指标，与原告1991年产品标准中的内控指标相同，与原告1994年的内控指标不相同；原、被告口服液配方中都添加了某种相同的原料；因被告高博特公司提供的生产技术资料中无种子液培养基配制时PH值控制值及菌株特性鉴定指标，故对原、被告的该两项技术是否相同无法判断；除上述技术信息外，被告高博特公司生产“盐水瓶生态口服液”所使用的技术与原告的非公知技术信息既不相同也不相似。

　　《鉴定报告》还对原告活菌数内控指标以及种子液制备配方中的某种原料的价值性作了说明：1.关于原告产品标准中1991年活菌数内控指标。活菌数内控指标是指产品在出厂前，对菌存活数的控制值。一般情况下，活菌数内控指标必须高于某个值才能保证出厂时菌的存活数量，以实现产品功效。被告高博特公司产品活菌数内控指标与原告 1991年的活菌数内控指标相同，以本领域普遍采用的控制标准判断，原告1991年的活菌数内控指标应属于较低水平的活菌数控制值，仅就该指标判断，不会使产品产生明显高于其它同类产品功效的作用；2.关于种子液制备配方中添加的某种原料。从鉴定专家目前掌握的证据材料和所具有的经验知识，无法判断该原料与菌种生长之间是否存在直接关系，也无法判断该原料的价值性。

　　《鉴定报告》还对保健品口服液产品的核心技术进行了说明：在微生物工程产品中，微生物即菌种是技术的核心和关键，培养条件、发酵工艺、菌体生长参数、生物活性高低等通常都是围绕微生物菌种进行确定。

　　原审法院认为，科学技术部知识产权事务中心接受法院委托后，依法组织专家进行鉴定。该中心组织鉴定专家在详细阅看双方当事人提交的技术文件后作出《鉴定报告》，鉴定专家还到庭接受了当事人的质询。庭审后，科学技术部知识产权事务中心又根据当事人质证意见修正了《鉴定报告》。因此，本案鉴定程序正当。鉴定专家依据被告提供的公开技术资料以及鉴定专家所了解的该领域普通技术人员的常识，对原告主张的技术信息作出公知性判断并未违反法律规定。关于《鉴定报告》对原告技术信息是否公知以及原、被告技术信息是否相同作判断所采用的方法是否科学的问题，原审法院认为，判断一个事物的性质时，应当把握该事物的本质。判断两个事物是否相同时，应当把握两个事物的主要方面。配方作为技术方案具有整体性，但配方是由不同的原料组合而成的，在分析判断配方性质时离不开对配方组分的分析，在判断两个配方的关系时也同样离不开对配方组分的比较。而且，对配方的分析判断应当抓住关键组分。本案中，鉴定专家在一一分析原告配方组分后，得出原告配方不为公众所知悉的结论；在一一对比原、被告配方组分后，抓住原、被告配方中的特征性组分，得出两个配方整体上不相同也不相似的结论。因此，《鉴定报告》的分析方法并无不当。综合上述意见，原审法院对《鉴定报告》予以采信。

　　原审法院认为，被告高博特公司目前所使用的生产技术与原告主张的非公知技术信息相同的仅为1991年活菌数内控指标和口服液配方中的某种原料。关于活菌数内控指标，原告主张1991年和1994年两个指标。从指标数据看，1994年指标要高于1991年，因此，在两个人被告离职时原告应当使用的是1994年指标。而且，从保健品普遍采用的控制标准判断，1991 年指标不会使产品产生明显高于其它同类产品的功效。关于口服液配方中的某种原料。原告并未将该种原料单独作为技术秘密点主张，且凭现有证据也无法判断该原料与菌种生长之间是否存在直接关系，以及该原料在配方中的价值性。因此，尽管被告高博特公司的生产技术与原告非公知技术信息有以上相同点，但是根据《鉴定报告》和原告提供的现有证据也难以认定被告高博特公司、张刚、范培萍侵犯了原告的技术秘密。据此，原审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：对原告交大昂立公司的诉讼请求不予支持。案件受理费人民币230，010元、鉴定费人民币95，000元，共计人民币325，010元，由原告交大昂立公司负担。

　　交大昂立公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，支持其一审诉讼请求；一、二审案件受理费及鉴定费由被上诉人承担。交大昂立公司上诉的主要理由是：一、原判决遗漏了以下三个重要事实：第一，1994年10月，高博特公司已经开始生产“盐水瓶生态口服液”；第二，高博特公司在1994年10 月开始生产“盐水瓶生态口服液”时没有技术资料；第三，一审法院在送技术资料作鉴定之前，曾明确要求双方当事人提供1994年的技术资料。二、本案证据保全材料不能作为鉴定对比的依据。三、原判决关于被上诉人构成侵权的举证责任的分配不当，被上诉人应当对高博特公司1994年生产“盐水瓶生态口服液”的技术资料承担举证责任。四、《鉴定报告》所依据的对比材料不公平、鉴定对比方法不科学，因此该《鉴定报告》不具有证据效力。

　　三名被上诉人均辩称，上诉人的上诉请求及理由不能成立，不应支持。

　　各方当事人在二审程序中均未向本院提供新的证据材料。

　　经审理查明，原判决认定事实清楚。

　　本院认为：

　　被控侵权人使用的技术信息与权利人的非公知技术信息相同或实质上相同是构成商业技术秘密侵权的条件之一，如果被控侵权人使用的技术信息与权利人的非公知技术信息实质上不相同，则被控侵权人不构成对权利人商业技术秘密的侵犯。原审法院为查明上诉人与高博特公司使用的技术信息是否相同或实质上相同，委托科学技术部知识产权事务中心对上诉人生产“昂立一号”所使用的技术信息及高博特公司生产“盐水瓶生态口服液”所使用的技术信息进行对比鉴定，《鉴定报告》经各方当事人质证，上诉人无相反证据推翻鉴定结论，上诉人的相关陈述也不足以否定鉴定结论的效力。故根据《鉴定报告》的结论可以确认，交大昂立公司生产“昂立一号”的部分技术为非公知技术信息，而高博特公司1998年生产“盐水瓶生态口服液”的技术在总体上与交大昂立公司的非公知技术信息实质上并不相同。因此，高博特公司1998年生产“盐水瓶生态口服液”的技术不构成对交大昂立公司商业技术秘密的侵犯。虽然交大昂立公司进一步主张，高博特公司从1994年开始生产“盐水瓶生态口服液”时，就侵犯其商业技术秘密，但交大昂立公司缺乏相关证据证明该主张。由于交大昂立公司始终没有提供证据证明被上诉人高博特公司、张刚、范培萍非法获取、披露、使用、许可他人使用其非公知技术信息，故上诉人交大昂立公司关于被上诉人高博特公司、张刚、范培萍侵犯其商业技术秘密的主张不能成立。

　　上诉人诉称：第一，原判决遗漏了1994年10月，高博特公司已经开始生产“盐水瓶生态口服液”且其开始生产“盐水瓶生态口服液”时没有技术资料的事实，还遗漏了一审法院在送技术资料作鉴定之前，曾明确要求双方当事人提供1994年的技术资料的事实；第二，本案证据保全材料不能作为鉴定对比的依据。对此，本院认为，由于：第一，交大昂立公司主张，自高博特公司之前身成立之日起，被上诉人就实施了侵害交大昂立公司技术秘密的行为，诉讼开始后侵权行为还在继续；第二，交大昂立公司主张的赔偿数额也是依据高博特公司1998年新产品试制计划项目表和2000年度利润及利润分配表计算出来的；第三，交大昂立公司在一审程序中并未明确要求对高博特公司1994年的技术资料进行证据保全。因此，以上三点理由已充分说明，作为本案鉴定对比依据的高博特公司的生产技术无论是1998年的还是1994年的，均不影响本案基本事实的认定、鉴定结论、法律适用和审判结论，原审法院未对上诉人第一点上诉理由中所称的遗漏事实作出明确认定并无不当。原审法院根据证据保全所获得的高博特公司1998年的技术信息与交大昂立公司主张商业秘密的技术信息进行对比鉴定亦无不当。故上诉人的以上两点上诉理由不能成立。

　　上诉人诉称，原判决关于被上诉人构成侵权的举证责任的分配不当，被上诉人应当对高博特公司1994年生产“盐水瓶生态口服液”的技术资料承担举证责任。对此，本院认为，在商业秘密侵权纠纷案件中，关于被控侵权人非法获取、披露、使用、许可他人使用权利人商业秘密的事实应当由权利主张人承担举证责任，原审法院关于本案的举证责任的分配并无不当。同时，上诉人指控被上诉人从1994年开始生产“盐水瓶生态口服液”时就侵犯上诉人的商业技术秘密，其首先应当提供证据证明被上诉人1994年生产的产品与上诉人的产品相同或实质上相同，而不能首先要求被上诉人提供其产品的技术资料。只有在双方当事人的产品相同或实质上相同的前提下，才有必要进一步比较双方产品的生产技术是否相同。由于上诉人未提供证据证明被上诉人1994年生产的“盐水瓶生态口服液”产品与其“昂立一号”产品的技术指标相同或实质上相同，因此，即使被上诉人未提供其1994年生产“盐水瓶生态口服液”的技术资料，也不应因此而承担不利的诉讼后果。故上诉人的这一上诉理由不能成立。

　　上诉人诉称，本案《鉴定报告》所依据的对比材料不公平、鉴定对比方法不科学，因此该《鉴定报告》不具有证据效力。对此，本院认为，原审法院依法委托科学技术部知识产权事务中心组织专家对系争技术进行对比鉴定，鉴定结论经各方当事人质证，有关鉴定专家还出庭接受质询。由于本案鉴定程序合法、鉴定方法科学，同时本院已在上文中详细论证了本案证据保全材料可以作为鉴定对比依据，因此，本案《鉴定报告》具有证据效力。上诉人的这一上诉理由不能成立。

　　综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持；上诉人的上诉请求和理由没有事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费人民币230，010元，由上诉人上海交大昂立股份有限公司负担。

　　本判决为终审判决。

　　审 判 长 朱 丹

　　审 判 员 张晓都

　　审 判 员 于金龙

　　二OO五年十二月五日

　　书 记 员 傅 艳